Решение № 5693 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3148/2015 г.

Решение № 5693 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3148/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Пътно строителство" АД, със седалище гр. Добрич, подадена чрез изпълнителния директор Валентин Зеленченко, против решение № 137 от 12.02.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 40/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № РД-08-694/08.12.2014 г. на кмета на община Крушари за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по реализирането на проект "Рехабилитация на общински път DOB 3173 III-293 Коритен Абрит III-2932 от км. 18+500 до км. 28+955". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно и неправилно не отчела като съществено нарушение на административнопроизводствените правила липсата на компетентно и професионално извършено оценяване от страна на назначената от възложителя комисия, с оглед нейния "незаконен състав", определен при несъобразяване със лспецифичния предмет" на поръчката - изпълнение на СМР за рехабилитация на общински път и при неспазени изисквания на чл. 34, ал. 2 и 35 от ЗОП. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че класираният на първо място участник в процедурата не е обосновал по надлежния ред срока за изпълнение на отделните видове дейности по поръчката и че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела неговата обосновка- без да са налице обективни обстоятелства, свързани с предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 2-4 от ЗОП. Настоява, че тази комисия е осъществила класирането на офертата на този участник без да посочи обективни факти и обстоятелства, на които се основава и без да извърши обективен анализ на фактите, още повече че посочените от сдружение "Тутракан-ПП" разходни норми за труд и механизация по категоричен начин доказвали, че предлаганият срок за изпълнение на обекта е недостатъчен. За последното си твърдение в касационната жалба сочи десетки примери за лнеконстатирание несъответствия" между количествените сметки и анализните цени. На трето място сочи, че КЗК неправилно не отчела, че "Пътно строителство" АД, гр. Добрич е направилно отстранено от процедурата, предвид пълното съответствие на офертата му с изискванияна на възложителя, в каквато връзка счита констатациите и мотивите на помощната комисия на възложителя за лтенденциозни и некомпетентни", вследствие на проявен "различен подход на процедиране" спрямо дружеството-касатор и конкурентния му участник. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени-като лсъдът намери достатъчно основания за отстраняване на сдружение "Тутракан-ПП". Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът-Кметът на община Крушари, чрез процесуалния си представител адв. Далакманска и в писмено становище моли касационна жалба да бъде отхвърлена като неоснователна, както и присъждане на разноските по настоящото дело. Заинтересованите страни - Сдружение "Тутракан - ПП", с участници "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра, и "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че членовете на състава на комисията не притежават професионална квалификация и практически опит, тъй като видно от представените документи, всеки от членовете на комисията притежава квалификация и опит, съответстващи на предмета и сложността на поръчката, която касае ремонт на пътища, предвид на което възложителят е включил в комисията трима членове с компетентност, относима към предмета на поръчката - 2-ма инженери - пътно строителство, и строителен техник, заемащ длъжността главен специалист устройство на територията, кадастъра и регулацията, а и чл. с икономическо образование, което се е наложило във връзка с преценка на икономическите възможности на участниците. Намира и че правилно КЗК е приела липса на допуснато нарушение на чл. 35 от ЗОП, тъй като в случая членовете на комисията са представили изискуемите декларации съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗОП. Преценява като неоснователно и твърдението на касатора, че незаконосъобразно е отстранен от процедурата, предвид неспазване изискването на възложителя отделните видове СМР в КСС да бъдат доказани с изготвен анализ на единичната цена, както и предвид обстоятелството, че в част от анализираните цени не са включени всички задължителни разходи. Счита и че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 2- 4 от ЗОП, тъй като "Тутракан - ПП" от една страна отговаря на предварително обявените изисквания, а от друга е предложил икономически най-изгодна оферта -срок за изпълнение и е обосновал този срок с техническо решение, изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима . Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-08-222/12.05.2014 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие -на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а дружеството по ЗЗД "Тутракан - ПП -класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че незаконосъобразно е отстранен от процедурата, тъй като в протокола на комисията, при проверката на плик № 3, направеното от него предложение било отразено бланкетно без да е изложено кратко описание, поради което и мотивите за отстраняване били лнеправилни, некоректни, нецелесъобразни, некомпетентни, неотговарящи на истината и нямащи общо с действителната организация при изпълнение на строителството", предвид изложени по всяка констатация на комисията като установени несъответствия на офертата му. Горния извод обосновал и с твърдението, че назначената от възложителя комисия процедирала в състав с липсваща квалификация да съобрази изискванията със специфичния според него предмет на поръчката, а и защото един от членовете на комисията подписал декларация в нарушение на чл. 35 от ЗОП . Твърдял и че сдружение "Тутракан-ПП" по показателя срок за изпълнение е представил обосновка, която била приета неправилно, т. е. без да са налице обективни обстоятелства, свързани с предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката, в каквато връзка изложил подробни съображения против посочените в обосновката обстоятелства. Посочил и други съображения, които не се поддържат в настоящата жалба. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество, като я приела за изцяло неоснователна. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-08-222/12.05.2014 г. на кмета на община Крушари - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 -4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с показатели: предлагана цена с тежест 50, т. и срок за изпълнение на поръчката-също 50, т. По отношение първото относимо за случая обстоятелство установила, че в т. 6.2.3 от том II на документацията за участие възложителят посочил съдържанието на плик 3 "Предлагана цена", в който изискал да се постави ценова оферта и "Количествено -стойностна сметка" /КСС/по образец, като изрично било посочено, че единичните цени за отделните видове СМР в КСС по образеца следва да бъдат доказани с изготвен от участника анализ на единична цена за всеки отделен вид СМР, който да е направен според действащите нормативни документи на база материали, труд /норма време, часова ставка/, механизация, доставно-складови разходи, допълнителни разходи за труд, допълнителни разходи за механизация и печалба и т. н. Пак по отношение на това относимо за спора обстоятелство КЗК установила, че към документацията за участие възложителят приложил образец на количествено - стойностна сметка, като изискал попълване на видовете работи, единица мярка, количество, единична цена и сума, и в забележка посочил, че единичните цени за строителните работи от колона № 7 следва задължително да се докажат с приложен анализ според действащите нормативни документи на базата на: материали, труд /норма-време, часова ставка/, механизация, доставно-складови разходи, допълнителни разходи, печалба, като в Приложение № 1 от документацията е записал видовете работи, които трябва да се извършат, мярката и количествата-общо в населено място и извън него, а по сметка 2.3, позиции № № № 2320, 2321 и 2381 е изисккал посочване на единични и общи цени за м2. По отношение на възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила състава на надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия, като обсъдила документите, установяващи заеманата длъжност, квалификация и опит на всеки от членовете. На второ място установила, че назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си по отваряне на офертите в осем протокола/първоначално пет, а след това и допълнителни три, като в третия/от първоначалните/, по отношение на спорното обстоятелство било установено, че предложеният срок за изпълнение от страна на сдружение "Тутракан ПП" е 18 календарни дни, а от "Пътно строителство" АД - 20 календарни дни. В тази връзка, и предвид отмененото предходно решение на възложителя, с протокол от 18.11.2014 г. помощният орган на възложителя установил, при новото разглеждане на техническите оферти, че предложението на сдружение "Тутракан-ПП" по показател "срок за изпълнение" е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, в която връзка и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, поискал писмена обосновка от този участник, а с протокол от 27.11.2014 г., след като разгледал тази обосновка и направил описание на изложеното в нея, на основание чл. 70, ал. 2, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП, я приел за обективна по подробни съображения, че изложените в нея обстоятелства кореспондират с информацията от приложените в офертата документи и обосновават начина на формиране на предлагания срок за изпълнение. На трето място установила, че със следващия протокол този участник е допуснат до оценяване на техническото и ценово предложение, както и че е осъществено оценяване на ценовите предложения, като досежно Пътно строителство" АД в този протокол помощната комисия изрично е записала по кои позиции в количествените сметки анализите на дейностите не отговарят на изискванията на възложителя и с оглед на какви констатации е взела решение да не допусне това дружество до оценяване на ценовия показател, и предлага този участник за отстраняване, вкл. защото анализите на единичните цени за три вида дейности от КС, а именно по позиции№ № 2320,2321 и 2381 са изготвени за единица работа, различна от указаната от възложителя мерна единица, че по позиция № 2310 няма подробен анализ за начина на формиране на единичната цена, че по позиции№ № 2219 и 2220 в анализите на единични цени не са включени разходи за труд за изпълнение на съответния вид работа. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и с оспореното решение отстранил посоченото дружество от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След анализ на съдържанието на представената от жалбоподателя "Ценова оферта", и като съобразила, че освен попълнен образец на ценовото предложение, възложителят изискал и прилагане на количествено-стойностна сметка, с изричното указание посочените от участниците единични цени за отделните видове СМР в КСС да са доказани с изготвен анализ на единична цена за всеки отделен вид СМР, като в приложение 1, за сметка 2.3, позиции № № 2320, 2321 и 2381 е изискал посочване на единични и общи цени за м2, а в офертата си "Пътно строителство" АД е представило такова приложение, но в него по тези позиции е предложило цени за м2, и същевременно в представените анализи за всяка оферирана цена, за първите две от посочените позиции е отразило мерна единица-бр. -, различна от исканата м2, а за третата позиция е анализирало цена за м3- вместо м2., КЗК обосновала извод за правилно приложение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, КЗК извела извод, че е не е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя . В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно и възражението на жалбоподателя за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 2-4 от ЗОП. Обосновала извод, че помощната комисия на възложителя е анализирала обосновката и приела, че е достигнала до правилния извод, че последната е обективна, предвид обстоятелството, че всички изложени от "Тутракан-ПП" обстоятелства кореспондират с данните от приложените в неговата оферта документи и обосновават начина на формиране на предлагания срок за изпълнение, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. Във връзка с възражението за квалификацията на помощната комисия и способността й да оценява оферта за изпълнение на СМР за рехабилитация на общински път КЗК обсъдила представените документи за всеки от членовете на комисията, включително на външните експерти и изложила мотиви за спазено изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а предвид приложените декларации-и за липса на нарушение на чл. 35 от ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Твърдението на касатора за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 2- 4 от ЗОП намира своето директно опровержение в мотивите на помощната комисия, изложени на л. 1-3 в протокол № 3/04.12.2014 г., приложен на неномериран лист в папка № 1 от приложенията. Противно на твърдяното от касатора, изложените съображения в този протокол относно приемането на писмената обосновка обосновават еднозначен извод, че помощният орган на възложителя е обсъдил наличието на техническо решение, изразяващо се в оптимална организация на наличната механизация с висока производителност и високо квалифициран изпълнителски състав, наличие на изключително благоприятни условия, свързани с достатъчен брой собствена техника, разполагане със собствени бази за производство и доставка на основни строителни материали и икономичност при изпълнение на поръчката, обусловена от богат опит, нова строителна техника и собствени кариерни стопанства, асфалтова база, производствено- складово стопанство и собствена акредитирана лаборатория. Обоснован е изводът на КЗК, че комисията е анализирала обосновката и е достигнала до законосъобразния извод, че тя е обективна, тъй като посочените от "Тутракан-ПП" обстоятелства кореспондират с информацията от приложените в офертата документи и обосновават начина на формиране на процесния предлаган срок за изпълнение. Твърдението за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 2-4 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ посочване на резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящият случай. Възраженията, направени във връзка с посоченото по-горе, че посочените от сдружение "Тутракан-ПП" разходни норми за труд и механизация по категоричен начин доказвали, че предлаганият срок за изпълнение на обекта е ""недостатъчен", което било видно от десетките примери за лнеконстатирани несъответствия" между количествените сметки и анализните цени", инвокирани едва в касационната жалба, по аргумент от чл. 208 АПК, са преклудирани. Освен това, противно на твърдяното в настоящата касационна жалба, пак протокол № 3/04.12.2014г, опровергава доводите за неправилност на отстраняването на "Пътно строителство" АД, предвид действително установените несъответствия в мерните единици за три позиции от количествените сметки в плик 3 "Ценова оферта", тъй като освен попълнен образец на ценовото предложение, участникът е трябвало да се приложи количествено-стойностна сметка с единични цени за отделните видове СМР с изготвен анализ на единична цена за всеки отделен вид/л. 64 от папка приложение 1.1/, а в офертата си касаторът е представил Приложение № 1/л. 349 от папка приложение 1.2/, в което за процесните три позиции е предложил цени за м2, освен че в представените анализи за оферирана цена- за позиции № № 2320 и 2321 е посочил мерна единица-бр., напълно различна от изискуемата м2, а за позиция № 2381 е анализирал цена за м3, вместо изискуемата м2. Наред с това, както и се признава в настоящата жалба, правилно КЗК е приела, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на възложителя, респ. помощният орган за приемането на обосновката на участниците, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол. В случая, противно на твърдяното в жалбата, КЗК е осъществила контрол доколко изложените мотиви са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и доколко кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Тези изасквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Неоснователен е и другият релевиран довод, че КЗК неправилно игнорирала факта, че членовете на състава на комисията на възложителя не притежавали необходимата професионална квалификация и практически опит да съобразят изискванията на лспецифичния предмет на поръчката". Няма колебания в практиката на ВАС, че незаконосъобразният състав на комисията по чл. 34 от ЗОП опорочава изначално всички предприети от нея действия и води до незаконосъобразност на издадения от възложителя акт по класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. В случая обаче ВАС намира, че КЗК е обосновала правилен извод, основан на представените в административната преписка документи, че всеки от членовете на комисията притежава квалификация и опит, съответстващи на предмета на поръчката. Горният извод се налага от обстоятелството, че комисията се е състояла от нечетен брой членове, един от които правоспособен юрист, а останалите-лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. В случая, с оглед представените в преписката доказателства, обоснован е изводът на КЗК, че съставът е съобразен с предмета и сложността на поръчката, като председателят на комисията-А-М. Тодорова е правоспособен юрист, вписан като външен експерт в регистъра на АОП, участвал в комисии за разглеждане, оценка и класиране на офертите при други обществени поръчки. Досежно възраженията за Наташа Параскевова, с професионална квалификация - строителен техник; и Владимир Димов, с професионална квалификация-икономист; се налагат аналогични изводи-с оглед предмета на обществената поръчка-ремонт на пътища. Гореизложеното налага извод за неоснователност на твърдението, че комисията е заседавала в незаконосъобразен и несъобразен с изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП състав. От друга страна, отново, с оглед представените в административната преписка декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП -за обстоятелствата по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, се налага извод, че КЗК е приела обоснован извод за липса и на това твърдяно като допуснато от възложителя нарушение . По изложените съображения настоящият съдебен преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от касационния жалбоподател искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски за защита пред ВАС е предявено своевременно, основателно е и доказано в размер на 500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 43, установяващо, че те са действително внесени. С оглед горното касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в пълния поискан размер. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,