Решение № 168 от 13.11.2018 г. на ВКС по н. д. № 714/2018 г.

Решение № 168 от 13.11.2018 г. на ВКС по н. д. № 714/2018 г., III н. о., НК, докладчик председателят Антоанета Данова Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК.

Образувано е по искане на осъдения Г. И. Г. за възобновяване на чнд № 49/2017 г. на ОС-Сливен, на основание чл. 423, ал. 1 от НПК.

В искането се моли наказателното дело да бъде възобновено, тъй като осъденият не е знаел за образуваното срещу него производство за замяна на наказанието пробация, наложено му с протоколно определение по нохд № 862/2014 г. на РС-Несебър с наказание лишаване от свобода, което производство пред ОС-гр. Несебър е протекло задочно. В искането е посочено, че от Районна прокуратура- гр. Сливен е била издадена по отношение на Г. Г. Европейска заповед за арест за изтърпяване на наказанието по нчд № 596/22.06.2017 г. на Сливенски районен съд, по което дело е била извършена кумулация на наказанията по нохд № 1828/2016 г., нохд № 960/2016 г. по описа на РС-Сливен и чнд № 49/2017 г. на ОС-Сливен. Акцентира се на решението на Върховен областен съд-Дюселдорф, от което е видно, че е отказано предаване на осъдения Г. " с цел изпълнение на постановеното с решение за общо наказание на Районен съд-Сливен от 22 юни 2017 г. /чнд № 596/2017 г. /двугодишно наказание лишаване от свобода" и същият е предаден на българското правителство с цел изпълнение на постановеното с присъда на Районен съд-Сливен по наказателно дело № 642/2013 г. деветмесечно наказание лишаване от свобода. Изложени са и съображения по съществото на производството за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода, касаещи законовото изискване за наличието на уважителни причини за неизпълнение на пробационните мерки.

В съдебното заседание пред ВКС защитниците на осъдения-адв. А. и адв. К. молят да бъде уважено направеното искане и делото да бъде възобновено, тъй като производството е протекло отсъствено. Пледират, че осъденият е напуснал страната и преустановил изпълнение на наказанието пробация, тъй като в качеството си на свидетел по друго дело, е бил многократно заплашван.

Представителят на ВКП намира искането за неоснователно. Посочва, че осъденият Г. на 23.12.2016 г. самоволно е напуснал страната, защото е имал вече влезли в сила присъди, наказанията, по които е трябвало да търпи ефективно. В този смисъл, прокурорът счита, че осъденият сам се е лишил от възможността да участва лично по делото, в което му е заменено наказанието пробация с лишаване от свобода. Предлага искането за възобновяване на наказателното дело да бъде оставено без уважение.

В последната си дума, осъденият Г. И. Г. поддържа становището на своите защитници и моли делото да бъде възобновено.

Върховният касационен съд, след като обсъди релевираните в искането доводи, становището на страните от съдебното заседание и в пределите на правомощията си, намери следното:

С протоколно определение от 31.03.2017 г., постановено по чнд № 49/2017 г., Сливенски окръжен съд, Наказателно отделение е заменил на основание чл. 43а т. 2 от НК неизтърпяната част от наложеното с протоколно определение от 16.02.2015 г. по нохд № 862/2014 г. на РС-Несебър на Г. И. Г. наказание пробация в размер на седем месеца и десет дни с наказание лишаване от свобода в размер на три месеца и двадесет дни, което да се изтърпи при първоначален "общ" режим.

Искането за възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо, тъй като е направено от процесуално легитимиран субект и в законоустановения срок по чл. 423, ал. 1 от НК. От приложените по делото писмени документи /Постановление от 16.04.2018 г. на ВКП, Отдел "Международен" и писмо № 409/06.07.2018 г. на Окръжна прокуратура-Сливен/ се установява, че въз основа на ЕЗА, осъденият Г. е предаден на българските власти на 27.04.2018 г., от когато започва да тече шестмесечния срок за депозиране на искане за възобновяване, което е било сторено- искането е подадено на 11.06.2018 г. Началната дата на срока се свързва с обстоятелството кога осъденият реално е бил във възможност да упражни правото си да иска възобновяване на наказателното дело, без оглед на това, че е узнал за решението на българския съд в по-ранен момент- по време на производството по ЕЗА. В този смисъл искането следва да се приеме за подадено в срок. На следващо място, независимо, че в нормата на чл. 423, ал. 1 от НПК законодателят е визирал правото на задочно осъдения да иска възобновяване на "влязла в сила присъда", съдебният акт по чл. 452, ал. 1 от НПК не следва да се изключва от обхвата на посочения законов регламент, тъй като последиците от определението, с което се заменя наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, пряко засягат наказателно правното положение на осъденото лице.

Разгледано по същество искането е ОСНОВАТЕЛНО.

Преди да се изложат конкретните съображения относно основателността на искането, настоящият касационен състав намира за необходимо да отбележи следните две обстоятелства:

1. Искането за възобновяване е с правно основание чл. 423, ал. 1 от НПК, което означава, че ВКС следва да прецени единствено дали осъденият е знаел за воденото срещу него производство по замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода. В този смисъл изложените съображения по съществото на делото, чието възобновяване се иска /свързани с наличието на уважителни причини за неизпълнение на наказанието пробация- престой в болнично заведение, заплахи по отношение на осъдения в качеството му на свидетел по друго дело/, не са предмет на настоящето производство, поради което и ВКС не дължи тяхното обсъждане.

1. Осъденият Г. Г. е предаден на българските власти въз основа на ЕЗА от 06.11.2017 г. по ПР №Д-5/2015 г. В ЕЗА е посочено, че българският гражданин се иска с цел изпълнение на наказанието лишаване от свобода, наложено с определение от 22.06.2017 г., постановено по нчд № 596/2017 г. на РС-Сливен, влязло в сила на 10.07.2017 г., с което са кумулирани наказанията лишаване от свобода по различни присъди. От приложеното по делото решение на Върховен областен съд-Дюселдорф, Германия се установява, че Г. Г. е предаден на българското правителство с цел изпълнение на постановеното с присъда на РС-Сливен по наказателно дело № 624/2013 г. деветмесечно наказание лишаване от свобода, а предаването му с цел изпълнение на постановеното с решение за общо наказание на Районен съд –Сливен от 22.06.2017 г. /частно наказателно дело № 596/2017 г. / двугодишно наказание лишаване от свобода е недопустимо. Определеното по нчд № 49/2017 г. на Сливенски окръжен съд / чието възобновяване се иска по настоящето дело/, наказание лишаване от свобода, наложено като замяна на наказанието пробация е било включено в общото наказание, определено по нчд № 596/2017 г. по реда на чл. 25 във вр. с чл. 23 от НК.

Обстоятелството, че е отказано предаване на осъдения Г. за изтърпяване на общото наказание лишаване от свобода в размер на две години, определено по нчд № 596/2017 г. няма отношение към искането за възобновяване, доколкото: 1. искането изхожда от осъдения и 2. в принципен план е възможно при новото разглеждане на делото да се постигане по-благоприятен резултат за него, но решението на съда в Дюселдорф следва да бъде съобразено при евентуално бъдещо изпълнение на наказанието лишаване от свобода по делата, включени в съвкупността.

С протоколно определение от 16.02.2015 г., постановено по нохд № 862/2014 г. на Районен съд-гр. Несебър за извършено престъпление по чл. 343в ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 2 б. "б" от НК, Г. И. Г. е бил осъден на пробация със следните пробационни мерки-задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от тридесет месеца, задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от тридесет месеца и безвъзмезден труд в полза на обществото в размер на по 150 часа годишно за две календарни години.

По предложение на Председателя на пробационния съвет към "Пробационна служба" звено Сливен при ОС "ИН"- Сливен за замяна на неизтърпяната част от наложеното на Г. Г. наказание пробация с наказание лишаване от свобода по посоченото по-горе дело, пред Сливенски окръжен съд е било образувано чнд № 49/2017 г.

За съдебните заседания, проведени на 13.02.2017 г. и 31.03.2017 г. осъденият Г. е бил нередовно призован, като призовката, изпратена на адреса му по местоживеене в [населено място] е била върната в цялост, с отбелязване, че "Лицето не е открито на адреса. Живущите отказват да приемат призовката". Получена е и информация от Началника на РУ "Сливен", че Г. Г. е бил обявен за общодържавно издирване с телеграма № 2937/2017 г., като издирването не е дало резултат, а по данни на съседите му, той се намира в чужбина. По делото е била приложена и справка за задграничните пътувания на лицето, установяваща, че на 23.12.2016 г. Г. е напуснал пределите на Р. България и няма данни за завръщането му.

С оглед на тези данни и предвид обстоятелството, че са били изчерпани процесуалните възможности за издирване и призоваване на осъдения, решаващият съд е разгледал делото при хипотезата на чл. 269, ал. 3, т. 2 от НПК, с участието на служебен защитник, назначен на Г. Г.. Делото е приключило в същото съдебно заседание, с постановяването на определение, с което е заменена неизтърпяната част от наказанието пробация, наложено на Г. по нохд № 862/2014 г. на РС-Несебър с лишаване от свобода в размер на три месеца и двадесет дни, които да се изтърпят при първоначален "общ" режим.

С оглед на изложеното се налага извода, че осъденият Г. Г. не е знаел за воденото срещу него производство по реда на чл. 452, ал. 1 от НПК и не е участвал в него, като това незнание не се дължи на причини, свързани с недобросъвестно процесуално поведение. Винаги, когато лицето не е знаело за провеждането на наказателно преследване срещу него и причините за това незнание не са свързани с некоректно процесуално поведение, правото му на лично участие в процеса се явява накърнено и има за своя последица възобновяване на наказателното дело на основание чл. 423, ал. 1 от НПК. Следва да се прави разлика между причините /неуважителни/ за преустановяване на изтърпяването на наказанието пробация и тези, свързани със задочното провеждането на производството по замяна на това наказание с наказание лишаване от свобода. Констатирането на неуважителни причини за преустановяване на изпълнението на наказанието пробация има за своя последица замяната му с по-тежкото по вид наказание- лишаване от свобода, и това е своеобразна санкция за неправомерното поведение на осъдения. Тези причини от неуважителен характер /в случая е прието от окръжния съд, че Г. Г. е напуснал страната и се е укрил/, довели до неизпълнение на наказанието пробация, не могат да бъдат обвързани обаче и с неправомерно отсъствие в производството по чл. 452 от НПК, което да доведе до отказ за възобновяване на наказателното дело. За това, че се е укрил и неизпълнил изцяло наложеното му наказание пробация, осъденият ще понесе по-тежко наказание, а производството по нчд № 49/2017 г. не би било възобновено само, ако той е бил уведомен за него и въпреки това се е укрил.

Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 2 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Трето наказателно отделение