Решение № 5522 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10846/2023 г.

ВАССедмо отделение08.05.2024 г.докладчик Полина Богданова

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА Решение 4488/05.07.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 3546/2023 г.

ОСЪЖДА Министерство на вътрешните работи, с адрес гр. София, [адрес], да заплати на Сдружение Български червен кръст , с адрес на управление: гр. София, [улица], сумата от 12 000 (дванадесет хиляди) лева разноски за касационното производство.

Решението е окончателно.

Председател: /п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА Членове: /п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ /п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА

Мотиви

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция Международни проекти в Министерство на вътрешните работи и ръководител на Отговорния орган (РОО) по Фонд Убежище, миграция и интеграция , срещу Решение 4488/05.07.2023 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело 3546/2023 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение 8121р-6401/24.03.2023 г. на РОО, с което на Сдружение Български червен кръст като бенефициер е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор 344/06.06.2022 г. и в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор 346/06.06.2022 г., сключени с Ол Ченълс Комюникейшънс ЕООД в рамките на проект BG65AMNP001-2.004-0008-C05 Да опознаем другия , финансиран със средства от Фонд Убежище, миграция и интеграция (ФУМИ) за периода 2014-2020 г. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че административният орган е постановил решението си в противоречие с материалния закон. Сочи, че безспорно е установено, че е налице изменение на срока на договора, съответно на условията за изпълнение на дейностите, които следва да бъдат извършени от избрания по реда на ПМС 118/20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, Фонд "Убежище, миграция и интеграция" и Фонд "Вътрешна сигурност" (ПМС 118/2014) изпълнител още със сключването на договора. Поради това и органът правилно е достигнал до извода, че извършеното от бенефициера нарушение е от момента на сключване на процесните договори за срок, различен от първоначално обявения в публичната обява, което е довело до съществено изменение на основен елемент на договора (неговият срок), от своя страна съставляващо нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Счита, че изводът на органа е правилен, включително по отношение дадената правна квалификация на нередността, независимо че в разглеждания случай няма фактическо последващо изменение на договорите, тъй като няма как да се твърди, че нарушението е настъпило на по-ранен етап от момента на сключването им. Породените от действията на бенефициера последици са аналогични на последиците, които би имало и едно евентуално изменение на съществен елемент на договора, извършено след неговото сключване. Като се позовава на съдържанието на разпоредбата на т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, касаторът сочи, че установените по делото факти несъмнено водят до извода за осъществено съществено изменение на елемент на поръчката (срока за изпълнение), което се явява в нарушение на нормата на чл. 18, § 1 от Директива 201424/ЕС, транспонирана в националното законодателство чрез чл. 1, ал. 4, т. 1 и т. 3 ПМС 118/2014 г. Сочи, че въпреки по-тясната формулировка на т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в сравнение с т. 23 от приложението към Решение на Европейската комисия С

2019

3452 от 14 май 2019 г. за установяване на Насоките за определяне на финансови корекции, то отговорният орган е приел, че националната правна уредба следва да се тълкува като имаща еднакво приложение с европейската, доколкото приетите с посоченото решение Насоки са имплементирани в националната уредба. Приложимостта на тази уредба е обусловена от финансирането на договора с бенефициера с европейски средства, което и е предпоставка за тълкуването й в съответствие с европейското разбиране за съдържанието на правните норми и цели защита в по-голяма степен на финансовите интереси на ЕС. В тази връзка сочи, че нормата включва в себе си не само последващо незаконосъобразно изменение на договора, но и всяко изменение на елементи на поръчката, което не е в съответствие с европейските директиви. Ето защо касаторът счита, че първоинстанционният съд е извършил стеснително тълкуване на нормата, което е довело до неправилен и необоснован извод за липса на нередност, въпреки доказаното противоправно поведение на бенефициера. Касаторът сочи, че съществените елементи, какъвто е и срокът за изпълнение на договора, са определени още с публичната обява, а не са резултат от договаряне между страните, т.е. преди фактическото сключване на договорите, поради което тяхната промяна още с момента на сключването на договорите, представлява само по себе си изменение на съществен елемент. Характерният начин на възлагане на изпълнението на дейност по проекта задължава бенефициера да посочи конкретните параметри на бъдещия договор още в акта, с който стартира процедурата. Последващото изменение на срока е незаконосъобразно и има същите последици като изменение в хода на изпълнението на договора, поради което касаторът счита, че противният извод на съда е необоснован, а пунктуалното тълкуване на разпоредбата на т. 23 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, без да се отчита вложеното в нейния първообраз разбиране на европейския законодател, води до неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че сключвайки процесните договори за срок по-дълъг от обявения в условията на публичната обява, бенефициерът е променил съществено условие, което безспорно е повлияло върху кръга на заинтересованите от изпълнението лица, ако по-дългият срок за изпълнение е бил посочен в обявата. Счита, че с тези действия бенефициерът е нарушил принципите за равно третиране на участниците, свободна конкуренция и прозрачност, което нарушение би могло да има вредоносен резултат за бюджета на проекта, респективно за този на ЕС, тъй като бенефициерът се е лишил от възможността да осъществи целите на проекта чрез конкретната дейност при максимално изгодни финансови параметри, наличието на които се гарантира чрез посочените принципи. Счита, че при безспорно установяване на обстоятелствата, съдът неправилно и необосновано е приел, че в случая не е осъществен състава на нередност, респективно незаконосъобразно е определена финансова корекция. Иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата на Сдружение Български червен кръст , както и пресъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, включително юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. И. Иванов и юрк. Ц. Стоева. Ответникът по касационната жалба Сдружение Български червен кръст в писмен отговор излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира пресъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, по представен списък, придружен с доказателства. Ответникът се представлява от адв. П. Семерджиев, ХАК. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

–

Предмет на оспорване пред АССГ е Решение 8121р-6401/24.03.2023 г. на директора на дирекция Международни проекти в Министерство на вътрешните работи и ръководител на Отговорния орган (РОО) по Фонд Убежище, миграция и интеграция , с което на Сдружение Български червен кръст , на основание чл. 46 във вр. чл. 21, б. з на Регламент (ЕС) 514/2014 на Европейския парламент и на Съвета, РМС 657/31.08.2015 г. за определяне на дирекция Международни проекти МВР за Отговорен орган за Фонд Убежище, миграция и интеграция и Фонд Вътрешна сигурност , т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 3, ал. 1 и § 1, т. 3 ДР на Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор 344/06.06.2022 г. и 25% от стойността на допустимите разходи по Договор 346/06.06.2022 г., сключени с Ол Ченълс Комюникейшън ЕООД.

–

Сдружение Български червен кръст е бенефициер по проект Да опознаем другия , финансиран със средства от ФУМИ 2014-2020 г., съгласно сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2/03.01.2018 г.

–

На 26.05.2022 г. между ОО и бенефициера е подписан анекс 4, с който срокът за изпълнение на проекта е удължен до 30.09.2022 г.

–

Два пъти по ред бенефициерът публикува по реда на чл. 7, ал. 1 ПМС 118/2014 г. обява за избор на изпълнител по договор с предмет: Подготовка и провеждане на национални информационни кампании в две обособени позиции. И двата пъти процедурата за избор на изпълнител е прекратявана на основание чл. 19 ПМС 118/2014 г.

–

На 15.04.2022 г. бенефициерът публикува обява за трети път. Съгласно обявените условия крайният срок за изпълнение на договорите и по двете обособени позиции е до крайната дата на изпълнение на дейностите по проекта, а именно до 30.06.2022 г. Крайният срок за подаване на оферти е 28.04.2022 г., а съгласно т. ІІ.3) от обявата, срокът за изпълнение на договорите е, както следва: по обособена позиция 1 55 календарни дни от сключване на договора; по обособена позиция 2 45 календарни дни от сключване на договора.

–

На 05.05.2022 г. с Решение РД-23-177 бенефициерът определя за изпълнител и по двете обособени позиции участника Симетрик Комюникейшънс ЕООД, а на второ място е класиран участника Ол Ченълс Комюникейшънс ЕООД.

–

На 12.05.2022 г. класираният на първо място участник е поканен да сключи договорите, но с писмо от същата дата Симетрик Комюникейшънс ЕООД, по причина на настъпили за него обективни обстоятелства, които препятстват възможността му за изпълнение, отказва да сключи договорите.

–

На основание чл. 23 ПМС 118/2014 г. бенефициерът поканва класирания на второ място да сключи договори за двете обособени позиции. На 06.06.2022 г. са сключени Договор 344 по обособена позиция 1, със срок на изпълнение 55 календарни дни, но не по-късно от 30.09.2022 г. и Договор 346 по обособена позиция 2, със срок на изпълнение 45 календарни дни, но не по-късно от 30.09.2022 г.

–

В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на сключените договори, е съставен контролен лист и докладна записка УРИ 8121р25501/05.12.2022 г., в които е изразено становище, че промяната на срока за изпълнение на дейностите, извършена със сключването на договорите с участника, определен за изпълнител, е незаконосъобразно действие на бенефициера, което е довело до порок в процедурата за избор на изпълнител, тъй като е променен кръгът на заинтересованите лица, които биха могли да вземат участие в процедурата, като същевременно са нарушени принципите на равно третиране на участниците в избора, свободната конкуренция и прозрачността при провеждане на процедурата с публична обява.

–

На 09.12.2022 г. със заповед на РОО УРИ 812нт-774 е назначена работна група, която да извърши проверка по сигнала за нередност, резултатите от която са обективирани в докладна записка УРИ 8121р-1389/18.01.2023 г. Заключението на работната група потвърждава горните констатации за нарушение, което съставлява нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

–

На 27.01.2023 г. е издаден Акт за установяване на нередност УРИ 8121р-2076, който е връчен на бенефициера чрез ИСУН 2020 на същата дата, като му е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи възражение и допълнителни документи.

–

На 09.02.2023 г. бенефициерът представя възражение, с което оспорва изводите на органа за нарушение и основанието за определяне на финансова корекция.

–

На 24.03.2023 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което за нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на Сдружение Български червен кръст е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по всеки от двата договора с Ол Ченълс Комюникейшънс ЕООД, като възражението му е прието за неоснователно.

–

РОО обоснована извода си за нарушаване на правилата за определяне на изпълнител със следните мотиви: сключвайки договорите за изпълнение на услугите за двете обособени позиции за срок, по-дълъг от първоначално обявения в публичната покана, вследствие удължаването на срока на АДБФП, бенефициерът е изменил съществено условие, посочено в обявата, като по този начин е изменен кръгът на заинтересованите лица, които биха взели участие в процедурата. Органът сочи, че ако това условие е било предварително известно в публичната обява, то е било възможно броят и съдържанието на подадените оферти да бъде различно от подадените при първоначално обявените условия. По този начин, според органа, бенефициерът е нарушил принципите на равно третиране на участниците, свободната конкуренция и прозрачността при провеждане на процедурата. Сочи, че според датата, на която са сключени договорите, при спазване на първоначално публично известното условие за краен срок 30.06.2022 г., изпълнението и по двата договора е щяло да бъде ограничено до 24 календарни дни. С изменението на крайния срок на 30.09.2022 г. при подписване и на двата договора, на участника, определен за изпълнител, е предоставена възможност да изпълни договорите за целия срок, посочен в обявата: 55 календарни дни по обособена позиция 1 и 45 календарни дни по обособена позиция 2. С тези си действия, според органа, бенефициерът е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и публичност и прозрачност, закрепени в чл. 1, ал. 4, т. 1 и т. 3 ПМС 118/2014 г., респективно е нарушен чл. 18, § 1 Директива 2014/24/ЕС, което би могло да има вредоносен резултат върху бюджета на проекта, респективно за бюджета на ЕС.

–

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

–

Съдът приема за безспорна горната фактическа обстановка, но не споделя извода на административния орган въз основа на нея.

–

Приема за основателно възражението на жалбоподателя, че органът не е посочил в коя от двете хипотези на т. 23 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности е осъществена твърдяната от органа нередност, изразяваща се в незаконосъобразно изменение на договорите. Въпреки липсата на такова уточнение, с оглед изложените от органа факти, съдът разглежда осъществяването на нередност в хипотезата на б. а от т. 23 съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.

–

Съдът приема, че независимо от избора на изпълнител по договорите по реда на ПМС _ 118/2014 г., а не по Закона за обществените поръчки (ЗОП), изпълнението на едно или повече от условията по чл. 116, ал.5, от който закон винаги ще се счита за съществено изменение на договора, то ще е осъществена нередност по т. 23, ако е налице съществено незаконосъобразно изменение на сключения договор.

–

Съдът приема за безспорно, че е налице удължаване на срока на договора с три месеца, доколкото възлагането е проведено в предвидените срокове за подаване и отваряне на оферти и сключване на договорите, а началото на тяхното изпълнение не е отложено. Сочи, че промяната не засяга заложения срок за изпълнение на дейностите от 55 календарни дни за обособена позиция 1 и 45 календарни дни за обособена позиция 2, като изпълнение в рамките на крайния срок би било допустимо, приемливо и в съответствие с условията на договора, поради това и желано от страните. Поради това и новият срок до 30.09.2022 г. се явява съществен за преценката за извършена нередност по смисъла на т. 23 от Приложение 1. Съдът приема, че доколкото изменението на срока, съответно на условията за изпълнение на поръчката, е направено със самото сключване на договора, не е налице изменение на сключения договор, а сключване на договор при променени спрямо първоначално обявените условия на поръчката, т.е. изменение в самите условия на поръчката, което не попада в хипотезата на т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на това, съдът заключава, че неправилно констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, поради което РОО неправилно е приложил материалния закон при издаване на решението си.

–

Така мотивиран, съдът прави краен извод, че актът е незаконосъобразен и го отменя.

–

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, при следната корекция в мотивите.

–

Настоящата касационна инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря.

–

Не се споделя изводът на съда, че актът е издаден в съответствие с изискванията за форма относно съдържанието, и по-специално посочване на правни основания, наред с фактическите такива, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. За да определи финансова корекция, органът се позовава на чл. 46 във вр. чл. 21, б. з от Регламент (ЕС) 514/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 година за определяне на общи разпоредби за фонд Убежище, миграция и интеграция и за инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи (Регламент 514/2014), т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 3, ал. 1 и § 1, т. 3 от ДР на Наредбата за посочване на нередности.

–

Съгласно чл. 21 Общи принципи на системите за управление и контрол, б. з Регламент 514/2014, за изпълнение на националната си програма всяка държава членка въвежда системи за управление и контрол, които предвиждат предотвратяване, откриване и коригиране на нередности, включително на измами, и събиране на неправомерно изплатените суми, заедно с лихвите за просрочени плащания. А съгласно чл. 46 от същия регламент, озаглавен Финансови корекции от държавите членки, държавите членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни и системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми. Финансовите корекции представляват отменяне на цялото участие с бюджетни средства на Съюза или на част от него. Държавите членки вземат предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за бюджета на Съюза и прилагат пропорционална корекция. Отменените суми и събраните суми, както и натрупаните по тях лихви, се преразпределят в рамките на съответната национална програма, с изключение на сумите вследствие на нередности, установени от Сметната палата и службите на Комисията, включително OLAF. След приключване на националната програма съответната държава членка възстановява събраните суми в бюджета на Съюза.

–

Видно е, че посочените разпоредби регламентират правомощието на държавата членка по разследване и коригиране на нередности, в съответствие с общото й задължение по чл. 5, § 2 Регламент 514/2014 да предотвратява, открива и коригира нередностите и да събира неправомерно изплатените суми заедно с лихвите по просрочени плащания. Правната същност на финансовата корекция като административна мярка е определена в чл. 4 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95 г.) отнемане на незаконно придобитата облага при нередност. Според чл. 1, § 2 Регламент 2988/95 нередност означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Актовете на Съюза регламентират правомощията на органите, компетентни да управляват средствата, предоставени от европейските фондове, и предпоставките за тяхното упражняване, но не посочват изрично процедурите, по които държавите членки (чрез своите органи) следва да извършват проверките и да прилагат установените мерки. Това е така, тъй като регламентацията на тези действия е предоставена на компетентността на отделните държави членки, чрез изричното делегиране на правомощия (вж. чл. 2, § 3 Регламент 2988/95, чл. 5 и чл. 21 Регламент 514/2014). В съответствие с нормативно установената отговорност на държавата членка по разследване, установяване и коригиране на нередностите, на национално ниво няма приет единен нормативен акт, който да е приложим спрямо всички европейски фондове, средствата от които се разходват от държавата членка и Европейската комисия при условията на споделено управление по отношение на програмен период 2014-2020. Законът за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, предишно загл. Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, ЗУСЕСИФ), който в съответствие с делегираната компетентност и в съответствие с нормативно установената отговорност на държавите-членки за извършването на необходимите корекции, предвижда на национално ниво мерки за изпълнение на тези правомощия, едва с допълнението на чл. 1, ал. 2, извършено със ЗИДЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 51/01.07.2022 г., приобщава Фонд Убежище, миграция и интерграция и Фонд Вътрешна сигурност към Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ). Въпреки неприложимостта на ЗУСЕСИФ (настоящ ЗУСЕФСУ) по отношение корективните мерки при установени нередности, свързани с разходването на средствата от ФУМИ за програмен период 2014-2020, националният законодател е предвидил приложимост на подзаконовия акт, посочващ случаите на нередности, за които се определя финансова корекция, включително такива съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител на дейности по финансираните чрез фонда проекти, издаден на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, и по отношение на ФУМИ, съгласно § 1, т. 3 ДР на Наредбата за посочване на нередности, с оглед прякото приложение на Регламент 514/2014 § 2 от Заключителните разпоредби на същата наредба. Доколкото процесният акт представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК, същият следва да е съобразен и с нормите на Административнопроцесуалния кодекс.

–

Като се има предвид горното, за да определи финансова корекция в предвидения в Наредбата за посочване на нередности размер за съответния случай на нередност, отговорният за разследване на нередността орган в случая Отговорният орган на Фонд Убежище, миграция и интеграция , следва да установи всички обективни и субективни елементи от състава на нередността икономически оператор, който участва в разходването на средства по линия на ФУМИ, нарушение на правото на Съюза или свързаното с него национално право, вреда в причинна връзка с извършеното нарушение. В тази връзка следва да бъде посочено, че съгласно практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU:C:2016:360, т. 43 и 44, Съдът изрично приема, че понятието нередност в член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент 2988/95 трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции.

–

С оглед изискванията на националното право за съдържание на акта, с който се определя финансова корекция, от горното следва, че в решението следва да бъдат посочени освен фактическите основания, които са навели органа на извода за осъществена нередност, то и правните основания за този извод конкретно посочена правна норма, нарушението на която е в причинна връзка с вредата за финансовите интереси на Съюза. Това е пряк израз на задължението на административния орган за мотивиране на решението му, като посочването на фактическите и правни основания цели да свърже пряко едно фактическо или юридическо положение, факт, с волеизявлението на органа. Фактите представляват основанието за упражняването на властта от административния орган. Именно тях той преценява с оглед хипотезите на правните норми. Правните основания, от своя страна, показват целта, с която органът упражнява властническите си правомощия и по същество определят последиците, които са целени с волеизявлението му. Тази цел ще бъде постигната едва когато фактите, установени по преписката/делото отговарят на хипотезата на сочената от органа правна норма. И обратно ако те не осъществяват фактическия състав на конкретната разпоредба, целта на органа не би могла да бъде постигната. В тази връзка, доколкото единствено органът знае целта, която преследва при постановяването на акта си, само той е компетентен да посочва правното му основание. Съдът е обвързан от посоченото правно основание и няма правомощия да дава собствена правна квалификация на установените факти, защото по този начин би променил целта, която преследва административният орган, което би било недопустимо. Всъщност ролята на съда е да осъществи контрол за законосъобразност на акта на РОО, така, както е описан от фактическа и правна страна от последния.

–

По тази причина наличието на фактическите и правните основания е от такава важност, поради което е уредено като основание за незаконосъобразност на административния акт чл. 146, т. 2, вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Наличието им несъмнено гарантира законосъобразното упражняване на държавната власт и е предпоставка за нормалното осъществяване на правото на защита, регламентирано като основен принцип в чл. 56 от Конституцията на Република България (КРБ). Също така, спазването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК позволява и на съда да осъществи дължимия контрол за законосъобразност (чл. 120, ал. 1 КРБ).

–

В конкретния случай са изложени фактически основания, но не са посочени правните основания за издаване на акта в тяхната взаимовръзка с фактическите констатации на органа. Липсва посочване на конкретна правна норма, която е нарушена от бенефициера и води до извода за незаконосъобразно изменение на договорите с Ол Ченълс Комюникейшънс ЕООД, от своя страна съставляващо нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

–

Сдружение Български червен кръст безспорно е бенефициер по смисъла на чл. 2, б. ж Регламент 514/2014, от което следва, че сдружението е икономически оператор , който участва в разходването на средства от ФУМИ, т.е. налице е субективният елемент от състава на нередността. Съгласно член 4 Регламент 514/2014 действията, финансирани по Регламент 516/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 година за създаване на фонд Убежище, миграция и интеграция и за изменение на Решение 2008/381/ЕО на Съвета и отмяна на решения 573/2007/ЕО и 575/2007/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и на Решение 2007/435/ЕО на Съвета, трябва да бъдат в съответствие с приложимото право на Съюза и приложимото национално право. Доколкото сдружението не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, то при определянето на изпълнител на дейности в изпълнение на финансирания от ФУМИ проект, следва да прилага правилата на ПМС 118/2014 г. Именно тези правила са приложимото национално право. С оглед на горното, за да установи следващия елемент от състава на нередността, а именно нарушение на правна норма, органът следва да посочи конкретна такава от приложимия нормативен акт ПМС 118/2014 г., която бенефициерът с действие или бездействие е нарушил, и която е в причинна връзка с вреда за финансовите интереси на Съюза. Едва при установяване на всички елементи от състава на нередност по смисъла на чл. 1, § 2 Регламент 2988/95, органът може да упражни правомощието си за определяне на финансова корекция за нея, т.е. да приложи предвидената в националното законодателство корективна мярка за съответния случай на нередност.

–

АПК регламентира писмената форма на административните актове като основен принцип, който търпи изключения само в изрично предвидени случаи арг. от чл. 59, ал. 3 АПК, като писменият акт следва да има съдържанието, посочено в чл. 59, ал. 2 АПК. Доколкото ролята на всеки един от посочените реквизити е различна, такова е и значението им за законосъобразността на постановения акт. Функцията на фактическите и правните основания, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, е чрез изложението им адресатът да се запознае с конкретните съображения за упражняването на съответната разпоредителна власт спрямо него, да му се позволи да ангажира своята всестранна и пълна защита, както и да се осигури на разглеждащия законосъобразността на постановения акт орган по-горестоящ административен или съдебен такъв, възможност да проследи волята на автора на волеизявлението, като я изследва в светлината на всички основания по чл. 146 АПК. Липсата на фактически и/или правни основания води до порок във формата (чл. 146, т. 2 АПК), несъответствието помежду им - до такова нарушение в изискванията за законосъобразност, което според преобладаващата теза, застъпвана от Върховния административен съд в практиката му, резултира в основание за отмяна по чл. 146, т. 3 АПК.

–

В настоящия случай органът е изложил само фактически основания, но не е посочил нарушена правна норма от приложимото национално законодателство, свързано с това на ЕС, чието нарушаване води до вреда за финансовите интереси на Съюза, с което е осъществен състав на нередност. В мотивите на административния акт, за да обоснове извода си за осъществяване на случая на нередност по т. 23 от Приложение 1, органът веднъж сочи, че назначената от него работна група за извършване на проверка по сигнала за нередност е взела предвид правилото на чл. 72, § 4, б. а от Директива 2014/24/ЕС, съгласно което договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато: измененията, независимо от паричната им равностойност, са предвидени в първоначалната документация за обществената поръчка , което изискване е транспонирано в българското законодателство, като неговото спазване се потвърждава и от съдебната практика на СЕС, а по аргумент от противното основание в хипотезата, когато направените изменения не са били предвидени в първоначалната документация на обществената поръчка в настоящия случай в публичната обява по чл. 8, ал. 1 ПМС 118/2014 г., то те се явяват недопустимо съществено изменение. Така, сключвайки договорите за изпълнение за срок по-дълъг от първоначално обявения в публичната покана вследствие удължаването на срока на АДБФП, бенефициерът е изменил съществено условие, посочено в обявата. Отново в мотивите е посочено, че извършеното от бенефициера представлява действие, което е довело до нарушаване принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и публичност и прозрачност, определени в чл. 1, ал. 4, т. 1 и 3 ПМС 118/2014 г., респ. чл. 18, § 1 Директива 2014/24/ЕС. В частта с изводите на органа, предшестваща разпоредителната част на акта, обаче, е посочено единствено, че е налице действие на бенефициера, което нарушава принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и публичност и прозрачност, определени в чл. 1, ал. 4, т. 1 и 3 ПМС 118/2014 г., респективно чл. 18, § 1 Директива 2014/24/ЕС, което би могло да има вредоносен резултат върху бюджета на проекта, респективно за бюджета на ЕС. Конкретна правна норма, чието нарушаване води до вреда за бюджета на Съюза, обуславяща определянето на финансова корекция по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не е посочена в разпоредителна част на акта. Разглежданите от органа норми на чл. 18, § 1 и чл. 72, § 4, б. а Директива 2014/24/ЕС, освен че не намират пряко приложение при сключването на договори от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, а спазването им се гарантира чрез транспонирането им от държавата членка в националното й законодателство (в случая в Закона за обществените поръчки, обн. ДВ бр. 13/2016 г.), то и нямат отношение към възлагането на дейности на външен изпълнител от бенефициери, които не са възложители по смисъла на ЗОП. Както бе посочено по-горе, приложимите от настоящия бенефициер правила при определяне на изпълнител са тези по ПМС 118/2014 г., именно защото Сдружение Български червен кръст няма качеството на възложител по смисъла на ЗОП. От горното следва, че органът не е посочил валидно правно основание конкретно нарушена правна норма от приложимия нормативен акт, чието нарушаване от бенефициера води до нанасянето на реална или потенциална вреда за финансовите интереси на Съюза, респективно по този начин се осъществява състава на нередност, от своя страна основание за определяне на финансова корекция. Доколкото принципите при определяне на изпълнител по реда на ПМС 118/2014 г. се гарантират чрез спазване на предвидените в нормативния акт правила, то самостоятелното им засягане не е възможно без извършено нарушение на тези правила, поради което без конкретизиране на нарушеното правило в случая, не може да се приеме, че е налице засягане и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, публичност и прозрачност.

–

Горното обуславя извода, че оспореното пред Административен съд София-град решение на РОО не е мотивирано в изискуемата от закона степен, поради което е налице основанието по чл. 146, т. 2 АПК за неговата отмяна.

–

Без посочване на конкретно нарушената правна норма е безпредметно обсъждането дали квалификацията й като нередност е правилна.

–

По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила.

–

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 АПК Министерство на вътрешните работи юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения първоначално административен акт - следва да бъде осъдено да заплати на Сдружение Български червен кръст направените и своевременно претендирани по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Видно от представения списък по чл. 80 ГПК и от доказателствата към него, същото е в размер на 12 000 (дванадесет хиляди) лева с вкл. ДДС.