Решение № 16274 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15505/2010 г.

Решение № 16274 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15505/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Денис Сергеевич Дорофеев, гражданин на Руската федерация, съдебен адрес гр. София, бул. "Проф. Цветан Лазаров", № 130, ап. 9 срещу решение № 63 от 22.10.2010 г. на Административен съд, гр. Враца, постановено по административно дело № 606/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Дорофеев срещу заповед № 3157 от 28.06.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Враца, с която на основание чл. 41, т. 2 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 от Закона за чужденците в Република България му е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Решението противоречи на чл. 6, ал. 2 АПК и чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), както и на чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ/Конвенцията). Съдът не отчел, че оспорената заповед засяга основно човешко право - правото на личен живот, и не извършил внимателен анализ за законосъобразността на засягането на това право. Позовал се единствено на осъжданията на касатора, подход, който е в остро противоречие с установената трайна практика на Съда по правата на човека. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Валерия Иларева.

Ответникът по касационната жалба - началникът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Враца, счита същата за неоснователна. Съдът правилно констатирал, че оспорената заповед е издадена от надлежен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и изискванията за форма и в съответствие с материалния закон. Съдът правилно приел, че "макар да е налице връзка с рождената му майка, това не може да осигури среда, която да отдели лицето от криминалните уклони". Сочи, че мярката е наложена с цел защита на интересите на националната и обществена сигурност, на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите, т. е. при постановен обществен интерес над личния, както правилно посочил съдът. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил релевантните факти и приложил материалния закон.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение, съдът приел от фактическа страна, че Денис Дорофеев влязъл в страната през 1989 г., като непълнолетен чл. на семейството на постоянно пребиваващ в страната чужденец - майка му, руската гражданка Валентина Владинова. В периода 23.12.1999 г. - 23.12.2000 г. Дорофеев имал статус на продължително пребиваващ в страната чужденец. Към датата на издаване на оспорената заповед касаторът пребивавал в страната без надлежно разрешение, а националният му паспорт изтекъл на 30.11.2006 г. На 2.07.2010 г. Дорофеев бил освободен от затвора след изтърпяване на наказание "лишаване от свобода" в размер на три години и шест месеца. Съдът приел, че майката на Дорофеев е безработна и не може да осигури издръжка на сина си, както и че касаторът не напуснал страната до изтичане на разрешения му срок.

Въз основа на така установените факта съдът приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и при наличие на материалноправните предпоставки за налагане на мярката - касаторът не напуснал страната след изтичане на разрешения срок и няма основание, което да обуслови пребиваването му. Съдът приел, че макар да е налице връзка с рождената майка, това не може да осигури на касатора среда, която да го отдели от криминалните уклони. Приел, че "цялостното поведение на Дорофеев, предвид наличието на изтърпени присъди по наказателни общ характер дела, говори за поведение, което потенциално носи вероятност за системно нарушаване на приетия в обществото ред - чл. 44, ал. 2 и 8 ЗЧРБ". Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е неправилен.

От доказателствата по делото е безспорно, че:

1. Дорофеев е роден на 2.12.1979 г. и е гражданин на Руската федерация.

1. Влязъл в България на 06.06.1989 г. законно, като непълнолетен чл. на семейството на постоянно пребиваващ в страната чужденец - майка му Валентина Владинова, с постоянен адрес с. Ракево, община Криводол, ул. "Ленин" № 14.

1. В периода 23.12.1999 г. до 23.12.2000 г. имал статус на продължително пребиваващ чужденец като чл. на семейството на постоянно пребиваващ чужденец. От 23.12.2000 г. няма законово определен статус на пребиваване. На 30.11.2006 г. срокът на валидност на задграничния паспорт на Дорофеев изтекъл.

1. Дорофеев бил осъден на лишаване от свобода за престъпления по чл. 194, 198, 129, 152 и 346 от Наказателния кодекс, като му било определено общо наказание в размер на три години и шест месеца. По делото няма приложени преписи от присъдите, нито информация за периода и обстоятелствата, при който са извършени престъпленията.

1. На 23.06.2010 г. служител на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Враца, провел среща с майката на Дорофеев - Валентина Владинова. В изготвената за срещата справка, рег. № 30037 от 23.06.2010 г., л. 16 от делото, е посочено: Владинова "се притеснява за сина си, като излезе от затвора гр. Враца, тъй като нямат пари и той може да започне отново да краде и да извършва престъпления". На информацията от служителя на Министерството на вътрешните работи, че синът й ще бъде екстрадиран от страната в справката е посочено, че "майка му каза, че това може би е най-добрия вариант за сина й, за да си промени живота."

1. Дорофеев изтърпял наложеното наказание лишаване от свобода и на 02.07.2010 г. бил освободен от затвора, гр. Враца.

1. Преди освобождаването от затвора - на 28.06.2010 г., на Дорофеев били наложени две принудителни административни мерки - принудително отвеждане до границата и забрана за влизане в страната, а незабавно след освобождаването му бил приведен в дома за временно настаняване на чужденци в изпълнение на трета принудителна мярка.

При така установените безспорно факти спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.

Оспорваната заповед е издадена на основание чл. 41, т. 2, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 ЗЧРБ. Съгласно чл. 41, т. 2 ЗЧРБ принудителната административна мярка "принудително отвеждане до границата" се налага на чужденец, който не е напуснал страната до изтичане на разрешения му срок. Член 10, ал. 1, т. 6 и 9 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на оспорваната заповед, визират правото на компетентните органи да откажат издаването на виза или влизането в страната на чужденец, който е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с повече от три години лишаване от свобода, както и който няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. Видно от съдържанието на нормите, посочени като правно основание за налагане на принудителната мярка, разпоредбите на чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 ЗЧРБ са неотносими към основанията, допущащи принудително отвеждане до границата. Визираните в хипотезата на тези норми юридически факти имат отношение към налагането на мярка "забрана за влизане в страната", но не и към мярката "принудително отвеждане до границата". С оглед на това органът незаконосъобразно се позовал на разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 ЗЧРБ. Съдът не констатирал тази незаконосъобразност на оспорената заповед.

Единственото основание, което чл. 41, т. 2 ЗЧРБ поставя, за да е законосъобразна наложената мярка, е лицето да не е напуснало страната до изтичане на разрешения му срок, независимо дали това е срока, определен с акта за разрешаване на престоя, или срока, определен със заповедта за налагане на принудителната мярка по чл. 39а, т. 1 и 2 ЗЧРБ, т. е. срока за доброволно изпълнение на заповедта за отнемане на правото на пребиваване или за принудително отвеждане до границата. Доколкото по делото не са ангажирани други доказателства, то безспорно касаторът имал разрешение за пребиваване на територията на страната до 23.12.2000 г., но след тази дата пребивава незаконно на нейната територия. Това означава, че формално изискването на закона - лицето да пребивава след разрешения срок, е спазено. По делото няма доказателства на касатора да е предоставен срок за доброволно изпълнение на заповедта за принудително отвеждане, така, както изисква разпоредбата на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ. Тази разпоредба съответства на релевантното право на Европейския съюз - Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО/Директивата). Съгласно чл. 7, § 1, изр. 1 от Директивата в решението за връщане се предвижда подходящ срок за доброволно напускане с продължителност от седем до тридесет дни. Българският закон не е въвел изискване за постановяване на нарочно решение за връщане по смисъла на чл. 3, § 4 от Директивата, т. е. за определяне или обявяване на престоя на чужденеца за незаконен. Решението за връщане по смисъла на чл. 6 във вр. с чл. 3, § 4 от Директивата националният законодател е постановил да се издава под формата на заповед за налагане на принудителна мярка за принудително отвеждане до границата, т. е. като постановяване на задължение за връщане, което е втората част на решението по смисъла на чл. 3, § 4 от Директива 2008/115/ЕО. Това означава, че в принудителната мярка имплицитно се съдържа и решение, което определя или обявява престоя на чужденеца за незаконен. Следователно, за да спази задължителното изискване на европейската и на националната правни норми в заповедта, с която се налага принудителната административна мярка - принудително отвеждане до границата, органът е длъжен да предостави срок за доброволно изпълнение. В случая такъв срок не е даден на касатора. Сам по себе си този факт е нарушение на материалноправните изисквания на закона и прави мярката незаконосъобразна. (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.11.2011 г., дело Soufi Karim, С-61/11 PPU, § 36).

Предоставянето на срок за доброволно изпълнение на решението за връщане може да не бъде спазено, но само ако лицето представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред по смисъла на чл. 39б, ал. 4 ЗЧРБ. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 7, § 4 на Директивата, който дава право на държавите членки да се въздържат от даването на срок за доброволно напускане само ако съществува опасност от укриване или ако молбата за законен престой е отхвърлена като явно неоснователна или измамна, или ако засегнатото лице представлява опасност за обществената или национална сигурност. Доколкото националният законодател е предвидил като основание за непредставянето на срок за доброволно напускане само заплахата за националната сигурност или обществения ред, то именно тези обстоятелства, ако са посочени и надлежно доказани, биха били основание за непредоставяне на срок за доброволно изпълнение на мярката.

Такива твърдения в оспорената заповед и в предложението на началник група "Миграция" няма. Следователно органът преценил, че лицето не представлява заплаха за националната сигурност и обществения ред, но въпреки това и в нарушение на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ не дал на Дорофеев срок за доброволно изпълнение на мярката. Фактът, че чужденецът незабавно бил настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци няма отношение към законосъобразността на заповедта за налагане на принудителното отвеждане до границата - съвсем различни са материалноправните предпоставки, при наличието на които е допустимо настаняването в специалния дом, чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ.

За да е законосъобразна наложената мярка, органът трябва не само да установи релевантния факт - пребиваване след изтичане на разрешения срок, но и да е спазил изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Безспорно, редакцията на чл. 41 ЗЧРБ сочи на императив, т. е. на обвързана компетентност на органа, който при наличие на юридическите факти, посочени в т. 1 - 3 на разпоредбата, е длъжен да наложи принудителната мярка. Законодателят е използвал повелително наклонение на глагола "налагам", което при езиковото тълкуване на думата, в контекста на чл. 9, ал. 1 от Закона за нормативните актове, означава, че органът е длъжен да наложи принудителната мярка при установяване на визираните в хипотезата на правната норма юридически факти. Систематичното тълкуване на нормата - намира се в глава V "Мерки на административна принуда", раздел I "Принудителни административни мерки", където се намира и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, показва, че органът, при налагане на принудителната мярка, е длъжен да отчете и обстоятелствата, визирани в чл. 44, ал. 2. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ определя общо, за всички принудителни административни мерки, изискванията, които органът е длъжен да съобрази и това негово законово задължение коригира императива на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ като го задължава да не налага мярката автоматично, а след преценка на комплекс от фактори, които индивидуализират субекта и дават възможност на органа да отчете по подходящ начин засягането, което мярката би могла да осъществи на фундаменталните му права.

Именно систематичното тълкуване на разпоредбата на чл. 41, т. 2, във вр. с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ съответства и на установеното с Директива 2008/115/ЕО задължение на държавите-членки на Европейския съюз решенията за прекратяване на незаконния престой да се вземат "индивидуално и въз снова на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид" - рецитал 6 от преамбюла на Директивата, както и на чл. 1 на същата, който изрично посочва, че връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен предстой, следва да се осъществява "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, включително задълженията в областта на защитата на бежанците и правата на човека".

Нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, в редакция към процесния период, изисква при налагане на мярката органът да отчете продължителността на пребиваването на чужденеца, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки на лицето с държавата по произход. Изводът на съда, че разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е спазена, тъй като поведението на касатора "потенциално носи вероятност за системно нарушаване на приетия в обществото ред" е първо, неотносим както към тази норма, така и към наложената мярка, и второ, е направен без по делото за това да са налице достатъчно доказателства. Нарушаването на обществения ред не е основание за налагане на мярката принудително отвеждане до границата. То може да има отношение към наложени експулсиране или забрана за влизане, съответно към отказа на органа да предостави срок за доброволно изпълнение на принудителното извеждане, но не и към самото принудително отвеждане. С оглед на това мотивите на съда за законосъобразност на оспорената заповед поради нарушаване на обществения ред от страна на касатора са неправилни.

Що се отнася до мотивите, относими до семейното положение на касатора, то същите са направени без съдът да установи истинското съдържание на употребеното от законодателя бланкетно правно понятие. Изводът на съда, че връзките на касатора с рождената му майка не могат да му осигурят среда, която да го отдели от криминалните уклони е не само необоснован, но и не изявява в пълнота съдържанието на семейните отношения. Единственото доказателство за отношенията между касатора и майка му е докладната записка на служителя на ответника, който се срещнал с майката и който отразил в докладна записка от една страна, нейните притеснения, че "нямат пари и той може да започне отново да краде и да извършва престъпления", по цитат на служителя, а от друга страна изявлението на майката, отново по цитат на служителя, че екстрадирането "може би е най-добрия вариант за сина й да си промени живота". Съдът не отчел, че връзката с майката няма за единствена цел откъсване от криминалната среда и прояви. Дори и когато майката не е в състояние да въздейства на детето си, било то и пълнолетно, да преустанови определени противоправни прояви, които то има, връзката между тях не означава, че е изчерпана автоматично от съдържание и смисъл. Семейните отношения за това са приети за защитена от правото ценност, защото имат многостранен и многопластов характер, неизчерпващ се с един единствен аспект или с ограничен период от живота на човека. Тези отношения може и да преминават през различни трудности и характеристики, но неминуемо имат решаващо значение в живота на всеки. Да се приеме, само въз основа на твърденията на административния орган, че тъй като майката не била във възможност да осигури на касатора среда, която да го отдели от криминалните прояви и се притеснявала, че той може отново да започне да върши престъпления, че между тях няма семейни отношения със определено за Дорофеев значение е неправилно приложение на материалния закон.

Следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, редакция към процесния период - 28.06.2010 г., не съответства в цялост на разпоредбата на чл. 1 от Директива 2008/115/ЕО, която установява, че стандартите и процедурите по отношение на незаконно пребиваващите чужди граждани трябва да съответстват на основните права, които се явяват общи принципи на правото - на европейското и на международното, в т. ч. в областта на правата на човека. Основните права на Европейския съюз са регламентирани в Хартата на основните права на Европейския съюз. Хартата, по силата на изричната разпоредба на чл. 6, § 1 от Договора за Европейския съюз, има същата юридическа сила като договорите, което означава, че националният съд е длъжен да осигури, при прилагане на правото на Европейския съюз, гарантираните с нея права. В чл. 7 на Хартата изрично е посочено, че всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот. Това означава, че с правото на зачитане на личния и семейния живот се ползват и незаконно пребиваващите чужденци при условията и в границите, определени от Договорите и от мерките, приети при тяхното прилагане. Наред с това правата на човека, така, както са установени в Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, са част от правото на Европейския съюз в качеството им на общи принципи, с оглед на изричната разпоредба на чл. 6, § 3 от Договора за Европейския съюз. Поради това преценката за законосъобразността на заповедта за връщане на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, следва да се извърши в съответствие с пълния обем права, които Конвенцията гарантира. Това задължение на националния съд произтича и от разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, която изрично регламентира предимството на международните пред национални норми, които им противоречат. Както е ноторно известно България е страна по Конвенцията. Тя е ратифицирана, обнародвана (ДВ бр. 80/2.10.1992 г.) и в сила за страната от 7.09.1992 г. Изложеното налага съдът да извърши преценка за законосъобразност на оспорената заповед от гледна точка на релевантния чл. 8 ЕКПЧ.

Съгласно тази разпоредба всеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, като намесата на държавните власти в упражняването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закон и необходими в едно демократично общество в интерес на конкретно посочени ценности.

Безспорно е, че държавата има право да контролира влизането на чужденци и техния престой в страната. Безспорно е, че Конвенцията не гарантира право на чужденец да влиза и пребивава в страната. Безспорно е също, че държавата, с цел изпълнение на задължението си да осигури обществения ред и предотврати престъпления, има правото да експулсира чужденец, който е осъден за извършването на престъпления. (виж решение на Европейския съд по правата на човека от 28.05.1985 г. по делото Abdulaziz, Cabales and Balkandali v the United Kingdom, § 67; решение от 2.08.2001 г. по делото Boultif v Switzerland, N54273/00, § 39; решение от 18.10.2006 г. по делото Uner v The Netherlands, N46410/99, § 54 и други). Това обаче, както трайно приема в практика си Европейският съд по правата на човека, не означава че решенията на държавите относно експулсиране на чужденци не могат да засягат правата на тези лица по чл. 8, § 1 от Конвенцията.

Европейският съд по правата на човека приема, че връзките, които млад човек, все още несъздал свое собствено семейство, поддържа с родителите си представляват семеен живот по смисъла на чл. 8, § 1 от Конвенцията. (виж решение на Европейския съд по правата на човека от 23.06.2008 г. по делото Maslov v Austria, § 62 и цитираната там практика). Що се отнася до личния живот съдът приема, че той обхваща физическата и социална идентичност на лицето, в т. ч. връзките, които е създал и развил с други човешки същества в периода на пребиваването си в страната, както и социалните му връзки с обществото като цяло (виж цитираните по-горе решения по делото Maslov, § 63, както и по делото Uner, § 59; решение от 7.02.2002 г. по делото Mikulic v Croatia, § 53). С оглед на това и доколкото е безспорно, че касаторът живял в България повече от двадесет години, пристигнал десет годишен заедно с майка си, която остава да живее в страната, то е видно, че решението на компетентния орган за неговото извеждане от страната засяга личния и семейния му живот. Това засягане, за да бъде законосъобразно, следва да отговаря на изискванията на чл. 8, § 2 от Конвенцията.

Няма спор, че наложената принудителна мярка - "принудително извеждане от страната", намира своето основание в разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. Следователно тя е предвидена в закон така, както изисква чл. 8, § 2 от Конвенцията. Няма спор също, с оглед на факта, че касаторът е осъждан за извършването на няколко престъпления, мярката е наложена в името на легитимна цел - за предотвратяване на престъпления и/или в интерес на обществената сигурност. Въпросът, който мярката поставя е необходима ли е тя в едно демократично общество. В своята практика Съдът по правата на човека е извел и трайно прилага критерии, които позволяват да се провери дали мярката е необходима в едно демократично общество, т. е. дали е обоснована от належаща социална нужда и най-вече дали е пропорционална на преследваната легитимна цел. Тези критерии в случай като настоящия, когато чужденецът е млад човек, който все още няма създадено свое собствено семейство са: природата и сериозността на престъпленията, за които е осъден; продължителността на престоя му в страната; времето, изминало след извършване на престъпленията и поведението на чужденеца през този период; стабилността на социалните, културни и семейни връзки с държавата по пребиваване и по произход и в частност времето, когато лицето е пристигнало в страната - като дете или като възрастен; възрастта, когато престъпленията са извършени - дали лицето е било непълнолетно; както и налице ли е баланс между защитените от Конвенцията индивидуални права на чужденеца и интересите на обществото. (виж цитираното решение Maslov, § 71 - 76; цитираното решение Uner, § 54-55 и 57-58; цитираното решение Boultif, § 47-48; решение от

19.02.1991 г. по делото Moustaquim v Belgium, § 41-46 и други).

Природата и сериозността на извършените от касатора престъпления, както и времето на тяхното извършване:

От доказателствата по делото е видно, че Дорофеев бил осъден за престъпления по чл. 194, 198, 129, 152 и 3 4 6 от Наказателния кодекс. Това са кражба, грабеж, средна телесна повреда, изнасилване, отнемане на моторно превозно средство. Безспорно е, че тези престъпления сами по себе си са достатъчно сериозни и за тях законодателят предвижда наказание лишаване от свобода в значителен размер. По делото обаче няма никаква информация за това кога са извършени престъпленията, в какъв период от време и в кой период от живота на чужденеца, при какви обстоятелства са извършени и каква е точно неговата форма на участие. Не са приложени дори копия от присъдите, за да може съда да направи преценка на релевантните факти. От съпоставянето на фактите, че Дорофеев е роден м. декември 1979 г., че е освободен от затвора на 2.07.2010 г. и че е изтърпял наказание лишаване от свобода в размер на три години и шест месеца може да се направи извод, че престъпленията, или поне значителна част от тях не са извършени от него като непълнолетен. Необходимо е обаче да има надлежни доказателства за това. Няма как да се извърши оценка на сериозността и на причинените от поведението на чужденеца вреди, ако по делото не са обсъдени доказателства относно престъпната му дейност. Не може да се прецени и налице ли е у касатора склонност, предразположение към престъпна дейност, както и дали престъпленията са били резултат на незряло младежко поведение или на трайно изградена жизнена позиция. Няма също така никаква информация за поведението на Дорофеев по време на изтърпяване на наказанието, както и цялото наказание ли е изтърпял или е бил предсрочно освободен. Необсъждането на тези основни при преценката на законосъобразността на постановеното извеждане от страната факти прави оспорваната заповед незаконосъобразна. Съдът не е отчел тази незаконосъобразност на акта.

Продължителността на престоя на касатора в страната и стабилност на социалните, културни и семейни връзки с държавата по пребиваване и по произход:

Видно от доказателствата по делото касаторът пристигнал в България, когато бил десет годишен. От изключително оскъдните по делото данни може да се направи извод, че от тогава той живее в страната и не е имал контакти със страната по произход. Това означава, че съзнателният живот на Дорофеев преминал в България, тук израснал, учил, оформил се като личност. Такъв изключително дълъг период на пребиваване на чужденеца в страната - повече от двадесет години, и липсата на доказателства за каквито и да било връзки на Дорофеев със страната по произход, дават основание на съда да приеме, че всички негови социални и културни връзки са само и единствено с България. Впрочем, липсата на данни по делото за средата, в която чужденецът раснал, учил и живял не дава възможност на съда да прецени възможно ли е тази среда да му повлияе положително или отрицателно в бъдеще. Малко вероятно е този изключително дълъг период да не е довел до формиране на приятелски, социални и културни контакти, информацията за които би могла да даде престава за потенциалната опасност, която бъдещото поведение на Дорофеев би представлявало. Т. е. обективните факти по делото дават основание да се приеме, че за този продължителен период от време чужденецът е изградил личен живот по смисъла на чл. 8, § 1 от Конвенцията, който държавата е длъжна да зачита, но липсата на доказателства не дава възможност да се прецени съдържанието на този личен живот и с оглед на това доколко той ще бъде засегнат от заповедта за извеждане. Т. е. не може да се прецени пропорционалността на мярката, а това прави оспорваната заповед незаконосъобразна. Съдът не отчел тази незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Нито съдът, нито органът са обсъдили реалното съдържание на връзката, която Дорофеев има с майка си. Изключително оскъдните факти в това отношение не са първични, а косвени - преразказ на служител на ответника. По делото няма информация живял ли е Дорофеев до началото на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода с майка си, поддържал ли е и какви контакти с нея, поддържали ли са контакти по време на изтърпяването на наказанието лишаване от свобода. Липсата на тази информация не дава възможност на съда да прецени действителното съдържание и дълбочината на семейните отношения и семейния живот на Дорофеев по смисъла на чл. 8, ал. 1 от Конвенцията, който държавата има задължението да зачита. Посочените притеснения на майката не могат да обосноват по какъвто и да било начин липсата на семейни връзки - всяка майка би се притеснявала синът й да не продължи извършването на престъпления, но това не означава, че отношенията между тях са лишени от фактическото съдържание на семейни отношения така, както приел съда. Неизяснен е въпроса позволява ли характера на отношенията между майка и син те да живеят заедно, независимо от финансовите трудности, още повече, че майката живее в село, което с голяма степен на вероятност означава, че физически би имало място за съвместното им съжителство. Възможно е отношенията между майка и син да са отдавна прекъснати и лишени от фактическо съдържание, което би поставило въпроса за положителното задължение на държавата да зачита правото на семеен живот на Дорофеев, но доказателства по делото в това отношение не са ангажирани.

Следва да се посочи, че в съдебно заседание била разпитана свидетелка, която твърди, че е в много близки отношения с касатора, познават се от близо шест години, като в последните година - две отношенията им са станали по-близки. Този факт е представен едва пред съда, но той пропуснал да получи повече информация за действителния характер на взаимоотношенията между двамата и по този начин да установи налице ли са фактически семейни отношения или поне намерение за такива, факт, който с оглед практиката на Съда по правата на човека (виж цитираното по-горе дело Abdulaziz, Cabales and Balkandali) е основание за възникване на положително задължение на държавата досежно правото на семеен живот на чужденеца.

Съдът не извършил преценка налице ли е баланс между защитените индивидуални права на чужденеца - правото на личен и семеен живот, и интересите на обществото, т. е. не установил пропорционалността на наложената мярка така, както го задължават европейската и международната правни норми. Твърдението на ответника по касационната жалба, че съдебното решение е постановено в обществен интерес не намира опора в мотивите на съда. Ако съдът бе тълкувал правилно, в пълен обем съдържанието на употребените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ бланкетни правни понятия - продължителност на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейно положение, семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, в светлината на релевантните европейски и международни правни норми и ако бе приложил самите тях в пълен обем, щеше да установи, че оспорената заповед е постановена в нарушение на визираните в тези норми материалноправни предпоставки. Съдът, също така не констатирал, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ - без на касатора да бъде предоставен срок за доброволно изпълнение на наложената мярка.

Като не приложил правилно материалния закон съдът постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, в хода на съдебното производство първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което оспорената заповед № 3157 от 28.06.2010 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Враца бъде отменена и преписката върната на административния орган за ново произнасяне в съответствие с изложените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд