Решение № 15614 от 28.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9377/2010 г.

Решение № 15614 от 28.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9377/2010 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството е по реда на чл. 226 и чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 251 от ЗОВСРБ. Образувано е по жалба на Георги Светославов Славев от град Велико Търново срещу заповед № КВ - 119/29.03.2010 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 244, т. 7 във вр. с чл. 245, ал. 1, т. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили (ЗОВС) на Република България му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и счита същата за неоснователна. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като обсъди събраните по делото доказателства взети в своята съвкупност и по отделно, в изпълнение на нормата на чл. 168 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по същество. От доказателствата по делото се установява, че жалбоподателя Георги Славев е заемал длъжността "командир на взвод за подготовка на войници в НВУ "Васил Левски" - Велико Търново. С присъда по нохд. № 44/2009 г. на Военен съд град Плевен Славев е осъден на 6 месеца лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер по чл. 308, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК. Изпълнението на наказанието е отложено за срок от три години. Присъдата е потвърдена с решение от 23.10.2009 г. на Военно-апелативния съд и с решение от 4.02.2010 г. на Върховния касационен съд, което е влязло в законна сила на 4.02.2010 г. За приключилото наказателно производство министърът на отбраната е уведомен на 12.03.2010 г. с писмо вх. № 3240/9.03.2010 г. на Върховната касационна прокуратура. На основание чл. 245, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ директорът на Дирекция "Управление на човешките ресурси" при МО прави предложение за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" на жалбоподателя до министъра на отбраната. На 29.03.2010 г. министърът на отбраната издава процесната заповед № КВ-119, с която на основание чл. 244, т. 7 във връзка с чл. 245, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ налага дисциплинарно наказание "уволнение" и освобождава жалбоподателя от военна служба. На 19.03.2010 г. жалбоподателят подава рапорт до началника на Национален военен университет "Васил Левски", с който на основание чл. 163, т. 1 и т. 2 от ЗОВС отправя предизвестие до същия, че след изтичане на три месеца ще прекрати договора си за кадрова военна служба. Върху рапорта е изложено становище от 19.03.2010 г. на командира на батальон за подготовка на войници, който е дал мнение рапорта да бъде уважен. На същата дата върху рапорта е отразено писменото становище на заместник - началника на НВУ "В. Левски", че не е съгласен с предизвестието. Същото е било и становището на началника на НВУ, който изрично е отбелязал върху рапорта, че не е съгласен с рапорта за предизвестието. При така изложената фактическа обстановка, настоящият състав намира за установено следното: Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Същата е постановена при спазване на материалния закон. Съгласно чл. 245, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ дисциплинарното наказание уволнение се налага задължително в случаи на осъждане на умишлено престъпление от общ характер или лишаване от право да заема държавна длъжност или да упражнява професията или дейността. Влязлата в сила присъда обосновава наличието на материално-правното основание за издаване на процесната заповед, доколкото на жалбоподателя е наложено наказание лишаване от свобода за извършено престъпление по чл. 308, ал. 2 вр. ал. 1 от НК. Съгласно чл. 249, ал. 2 от ЗОВСР (в редакцията към датата на издаване на заповедта за уволнение - обн. в ДВ, бр. 16/2010 г., в сила от 26.02.2010 г.), другите дисциплинарни наказания (извън забележка, мъмрене и строго мъмрене) се налагат не по-късно от два месеца от установяване на нарушението, но не по-късно от 6 месеца от извършването му, а според алинея трета на същата норма дисциплинарното нарушение се смята за установено от момента на узнаването му от дисциплинарнонаказващия орган. При така изложената правна регламентация следва да бъде прието, че процесната заповед е издадена при спазване на процедурата и преклузивните срокове, установени в ЗОВСРБ. Предвид материалното основание за издаване на заповедта за уволнение - наличие на влязла в сила присъда, за начален момент на сроковете по чл. 249, ал. 2 от ЗОВСРБ следва се счита моментът, от който министърът на отбраната, в качеството му на орган, установяващ дисциплинарното нарушение, е уведомен за наличието на влязла в сила присъда. В тази насока по делото са налице доказателства, че министъра на отбраната е уведомен от Върховна касационна прокуратура на 12.03.2010 г. за наличие на влязла сила присъда, а заповедта е издадена на 29.03.2010 г. Поради това оплакването в жалбата, че заповедта е издадена след изтичане на двумесечния срок, който е започнал да тече от датата на влизане в сила на присъдата на 4.02.2010 г. и е изтекъл на 22.06.2010 г. - датата на връчване на заповедта на жалбоподателя, е неоснователно. Релевантният момент за начало на двумесечния срок е определен с разпоредбата на чл. 249, ал. 2 от ЗОВС, а крайния момент е датата на издаване на заповедта, а не датата на нейното връчване на жалбоподателя. Административният акт се счита за постановен в деня на неговото издаване, и моментът на връчването му е относим само спрямо началото на срока за оспорването му. От данните по делото е видно, че от страна на началника на командира на поделението е спазена процедурата по чл. 141 и сл. от ППЗОВСРБ, приключила с издаване на предложение за налагане на наказание за дисциплинарно наказание уволнение до компетентните длъжностни лица - чл. 146, ал. 2 от ППЗОВСРБ. По съответния етапен ред предложението е стигнало до министъра на отбраната в качеството му на дисциплинарно наказващ орган - чл. 137, ал. 4 и 9 от ППЗОВСРБ, който на 29.03.2010 г. е издал процесната заповед за налагане на наказание уволнение. Спори се между страните, дали е приложима разпоредбата на чл. 163 от ЗОВС, предвид подаден рапорт от страна на жалбоподателя за прекратяване на договора му за кадрова военна служба с писмено предизвестие. Този рапорт е от 19.03.2010 г. и е подаден до началника на НВУ "Васил Левски" с входящ номер 682/19.03.2010 г. Върху него на същата дата началникът на НВУ и изложил становище за несъгласие с него. Рапортът е получен от дисциплинарнонаказващия орган на 29.03.2010 г., с вх. № 22-24-55 в Дирекция "Управление на човешките ресурси". Доводите на пълномощника на жалбоподателя са, че с подаването на рапорта за освобождаване от кадрова военна служба, договорът на жалбоподателя следва да се счита прекратен едностранно на това основание, не се споделят от настоящия състав. Тълкуването на разпоредбите на чл. 163, ал. 1 и 2 от ЗОВС, води до извода, че датата на отправянето на предизвестие по реда на чл. 163, ал. 1 от ЗОВСР е само началният момент на броене на тримесечния срок, след изтичането на който договора за кадрова военна служба следва да се счита за прекратен едностранно от кадровия военнослужещ. Аргумент за това е и предвидената възможност за оттеглянето му в този срок със съгласието на компетентния орган. Липсата на разпоредба за произнасяне по предизвестието от страна на органа, което непроизнасяне да въвежда като определени законови последици (каквато разпоредба има в чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл), предполага негово право да прецени дали да приеме или не предизвестието в рамките на 3-месечния срок. В случая в този срок е настъпило друго обстоятелство - наличие на влязла в сила присъда, която обвързва административният орган да прекрати договора за кадрова военна служба на друго правно основание, по същество дерогира правото на кадровия военнослужещ да прекратява едностранно договора си за кадрова военна служба. Още повече, че неговия рапорт е подаден след като присъдата е влязла в сила и органът е в обвързана компетентност да уволни кадровия военнослужещ на съответното правно основание - чл. 245, ал. 1, т. 1 от ЗОВС, което изключва прилагане на разпоредбата на чл. 163 от ЗОВС. При така изложената фактическа обстановка следва да бъде прието, че оспорената заповед е издадена от дисциплинарно наказващия орган в съответствие с материалния закон и при спазване на административно производствените правила, поради което направеното оспорване следва да бъде отхвърлено. Искането за обявяване нищожността на заповед № 715/25.06.2010 г. на началника на Национален военен университет" "Васил Левски" град Велико Търново, като издадена въз основа на нищожен административен акт е процесуално недопустимо. Същата не представлява административен акт, подлежащ на съдебен контрол. С т. 1 от тази заповед жалбоподателят е отчислен от списъчния състав НВУ "В. Левски", и в тази част заповедта е постановена с цел изпълнение на заповедта за уволнение на жалбоподателя. В останалата част са определени имуществените последици от прекратяването на кадровата военна служба и размера на дължимите на военнослужещия обезщетения, и също няма характер на индивидуален административен акт. В тази част тя урежда гражданскоправните последици от прекратяването на договора за кадрова военна служба, поради което възникналите спорове относно техния конкретен размер следва да се решат в исково производство пред общите съдилища. С оглед уреждането на дължимите обезщетения в съответните разпоредби на ЗОВС - чл. 260, ал. 1 и 4, чл. 199 и др., конкретизирането им по размер от страна на началника на НВУ "В. Левски" съставлява едностранно изявление на задължено по закон лице да изплати тези обезщетения в размер, признат от него. Такава по характер и претенцията на жалбоподателя, който, позовавайки се на същите норми, не приема или оспорва така определения от командващия размер и твърди, че той трябва да бъде определен по различен начин. В случая между двамата има отношения на равнопоставени лица в едно съществуващо гражданско правоотношение, а не отношения на власт и подчинение между административен орган и задължено лице. Ако хипотетично се приеме, че обжалваната заповед е административен акт, то военнослужещият няма да има правен интерес от обжалването й. Тя има изцяло позитивен ефект спрямо правата му, тъй като именно тя урежда, макар и неправилно според него, правото му да получи определен размер от полагащото му се по закон обезщетение. Евентуалната нейна отмяна като незаконосъобразна (което е естественият изход на делото при наличие на основателна жалба), би довела до негативно засягане на правата му. Това би го лишило от правото да получи, макар и неправилно определено, такова обезщетение. По въпроса за характера на акта в тази му част може да се изтъкне и още един аргумент: съгласно чл. 128, ал. 1, т. 5 от АПК, на административните съдилища са подведомствени всички дела по искания за обезщетения за вреди от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица. Евентуално възникнали спорове във връзка с техния размер, ще бъдат подведомствени на административните съдилища. Правото да получи обезщетения по чл. 260, ал. 1 и 4 и чл. 199 от ЗОВС за военнослужещия обаче, не произтича от причинени му вреди от незаконосъобразни актове или действия на административен орган или длъжностно лице, а пряко от закона. От посочените причини следва извод, че споровете във връзка с изплащане на обезщетения от посочения вид не са административноправни такива, а гражданскоправни. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане на процесуалния представител на ответника, в полза на административния орган следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение,