Решение № 5532 от 26.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14385/2017 г.

Решение № 5532 от 26.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14385/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел "Черноморски икономически център", седалище и адрес на управление гр. В., ул. "Осми приморски полк" № 43 срещу Решение № 5181 от 8.08.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 8777/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Сдружението с нестопанска цел "Черноморски икономически център" срещу акт, рег. № 99-00-2-1219/22/ от 1.06.2016 г., и акт, рег. № 99-00-2-618/1/ от 17.06.2016 г., на ръководителя на Националния орган на Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.", с които на сдружението са определени финансови корекции по проект MIS ETC code N1438, BS T. N., в частта досежно националното съфинансиране.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Сдружение с нестопанска цел "Черноморски икономически център" (Сдружението), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел, че детайлните правила за допустимост на разходите по Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2007 - 2013 г. " са одобрени от ръководителя на Националния орган, а не са приети с постановление на Министерския съвет съгласно § 4 във вр. с чл. 3, ал. 3 от Постановление № 62 на Министерския съвет от 21.03.2007 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007 - 2013 г. (ПМС № 62), както и че в заповедта на министъра за определяне на правомощията на главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" липсва делегиране на такова правомощие, което ги прави нищожни.

Съдът не е отчел, че оспорените актове са нищожни поради издаването им не от органа по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и поради издаването им преди да е настъпил момента за упражняване на компетентността на Националния орган. Сочи, че са налице паралелни финансови корекции с оглед на различната сума, посочена в актовете и в писмо от 19.07.2017 г. на О. В.

Счита, че съдът не е приложил правилно материалния закон досежно компетентността на органа - чл. 30, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (Устройствения правилник). Съдът правилно е приел приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но не е направил анализ на неговия чл. 70, ал. 1 и 2.

Счита обжалваното решение за необосновано досежно приетия от органа диференциален метод съгласно чл. 8 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Необоснован счита и извода на съда относно законосъобразността на определената финансова корекция с оглед на заключението на приетата съдебна експертиза и неприложението на чл. 10, ал. 1 от Методологията (отм.).

Счита, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила като не е изложил мотиви, които обосновават крайния извод - чл. 172а, ал. 2 АПК; не е обсъдил всички негови възражения - това за нарушение на чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 АПК; не е изпълнил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Представя подробна писмена защита. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Я. Я., Адвокатска колегия, гр. В.

1. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Националния орган, директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита същата за неоснователна.

Неоснователни счита доводите на касатора за нищожност на Детайлните правила за допустимост на разходите по Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." с оглед на чл. 1, ал. 2 и 5 във вр. с чл. 2, ал. 4, б. "ж" от Меморандума за разбирателство между Министерството на регионалното развитие и туризма на Румъния, в качеството му на Съвместен управляващ орган, Министерството на регионалното развитие и благоустройството на България, в качеството му на Национален орган, Министерството на икономиката, конкурентоспособността и търговския флот на Гърция, в качеството му на Национален орган, и Одиторската служба към Сметната палата на Румъния, в качеството й на Одитен орган по изпълнение на Съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г. (Меморандума).

Неоснователни счита доводите за липса на компетентност на органа с оглед на § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, ал. 4, б. "к" от Меморандума и чл. 27, ал. 1, изречение 2 от Регламент (ЕО) № 951/2007 на Комисията от 9 август 2007 г. за установяване на правила за прилагане на програмите за трансгранично сътрудничество, финансирани в рамките на Регламент (ЕО) № 1638/2006 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби за създаване на Европейски инструмент за добросъседство и партньорство (Регламент № 951/2007).

Сочи, че с двата акта са определени финансови корекции за различни нередности като не е определен размер на финансовата корекция 10%, тъй като размерът е определен на базата на диференциалния метод. По отношение на приложимостта на чл. 70 ЗУСЕСИФ сочи § 5, ал. 4 ЗЕСЕСИФ във вр. с чл. 9, ал. 2 от Меморандума и чл. 27, ал. 1 от Регламент № 951/2007.

Счита фактическите изводи на съда досежно размера на финансовата корекция и причинно-следствената връзка между нарушението и вредата за общия бюджет на Съюза за обосновани и съответни на релевантната нормативна уредба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Л.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилен е изводът на съда за компетентността на органа, издал оспорените актове, и за приложимостта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съдът правилно е ценил заключението на съдебната експертиза и е приел, че при определяне на сумата за възстановяване е отчетена сумата на реално верифицираните разходи, т.е. на реалната вреда. Съдебното решение следва да бъде потвърдено.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 17.11.2011 г., със Заповед № РД-02-14-2375, издадена на основание чл. 3, ал. 2, чл. 5, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 29, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от Устройствения правилник ръководителят на Националния орган на Съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." одобрява "Детайлни правила за допустимост на разходите по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." (Детайлни правила).

1. На 25.06.2013 г. между Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в качеството му на Съвместен управляващ орган, и О. В. е сключен Договор № 50513 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейския инструмент за добросъседство и партньорство (ENPI) и рамката за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн" за проект "Създаване на черноморска мрежа за устойчиво развитие на туризма в България, Румъния, Украйна, Молдова и Грузия" (BS - T. N.), референтен № 2.1.2.70216.174, MIS-ETC 1438. Общите допустими разходи по проекта са 608 975,50 евро като Съвместният управляващ орган приема да финансира до 548 077,95 евро, еквивалент на 90% от допустимите разходи за дейността. Срокът на договора е 24 месеца считано от 29.06.2013 г.

1. На неустановена по делото дата между О. В., в качеството на бенефициер по смисъла на чл. 2 (2) Регламент № 951/2007, и Сдружение с нестопанска цел "Черноморски икономически център", в качеството на партньор, е сключен договор за партньорство във връзка с изпълнението на проект "Създаване на черноморска мрежа за устойчиво развитие на туризма в България, Румъния, Украйна, Молдова и Грузия" (BS - T. N.) по Съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." с бюджет на партньора 99 928,99 евро.

1. На 23.04.2014 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството - Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество", в качеството на Национален орган (наричан в договора Договарящ орган) и Сдружение с нестопанска цел "Черноморски икономически център", в качеството на партньор на бенефициер по проект "Създаване на черноморска мрежа за устойчиво развитие на туризма в България, Румъния, Украйна, Молдова и Грузия" (BS - T. N.), финансиран от Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.", е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране:

а) в размер на 9 992,80 евро или 19 543,92 лв., представляващи 10% от бюджета на партньора;

б) за срок съответен на срока на договора на бенефициера - чл. 9 - 11;

в) партньорът е отговорен за верифицирането на разходите по проекта от контрольор, съгласно националната система за контрол, включително на извършените от подизпълнителите разходи - чл. 12;

г) при установена нередност по договора партньорът е длъжен да възстанови всички неправомерно изплатени средства на договарящия орган като сумите могат да бъдат прихванати от всички дължими плащания - чл. 38, а при невъзстановяване в срок се дължат със законната лихва; при идентифициране на нередност след приключване на периода на изпълнение на проекта партньорът е длъжен в 30-дневен срок от получаване на уведомлението да възстанови неправомерно изплатената сума ведно с дължимата лихва.

1. На 23.03.2016 г. у Националния орган постъпва сигнал за нередност по разходите на Сдружението по проект BS - T. N.: сключени договори за управление с г-н Н. С. и г-жа И. К. в нарушение на Насоките за допустимост на разходите по съвместната оперативна програма по бюджетна линия "Човешки ресурси", неправилно отчетени техни пътни разходи; неправилно отчетен разход по перо "Travel", вместо по перо "Per diem" за г-жа М. Т.

1. На 18.04.2016 г. Сдружението представя възражение по сигнала.

1. На 21.04.2016 г. Националният орган уведомява Сдружението за намерението да определи финансова корекция.

1. На 9.05.2016 г. Сдружението представя на Националния орган възражение по предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 31.05.2016 г. Националният орган по Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." получава от Съвместния управляващ орган на програмата, в съответствие с чл. 30 и 37 от Регламент № 951/2007, годишния доклад за одит на проект BS - T. N. за 2015 г. В съответствие с годишния доклад, след одобрението му от Комисията на Европейския съюз, Съвместният управляващ орган сочи, че ще премине към възстановяване на недопустимите разходи, установени от одита. Съвместният управляващ орган, в съответствие с препоръката на Одитиращия орган, моли Националния орган да потвърди или отрече констатациите на одитиращия орган. По отношение на Сдружение с нестопанска цел "Черноморски икономически център" Одитиращия орган установява:

а) договор за услуги между Сдружението и г-жа М. Т. при установени изработени шест часа и изплатен пълен работен ден - неправилно изплатени 3 038,30 евро;

б) разходи за персонал, назначен по проекта, съответстващ на действителни брутни заплати, който обаче е външен експерт - неправилно изплатени 8 353,79 евро;

в) договор за услуги между Сдружението и г-жа М. К. И. при установени изработени по един час на месец изплатени възнаграждения за пълен работен ден - неправилно изплатени 1 231,59 евро;

г) договор за услуги с г-н Н. С. в нарушение на т. 14.2 от Общите условия - неправилно изплатени 3 515,78 евро.

1. На 1.06.2016 г., с акт № 99-00-2-1219/22/, ръководителят на Националния орган установява нарушение на чл. 36 (2) от Регламент № 951/2007 във вр. с чл. 7.2.14. "Допустими разходи" от договора на бенефициера със Съвместния управляващ орган във вр. с чл. 3, ал. 3 ПМС № 62 във вр. с раздел III, чл. 4, т. 2 и чл. 8, ал. 2, т. 4 от Детайлните правила и т. 1 и т. 5.1. от Насоките за допустимост на разходите по програмата (Annex G: "Eligibility of expenditure by budget lines") - достъпни на адрес http:/blacksea-cbc. net/programme/programme-documents/, а именно:

а) бюджетна линия "Човешки ресурси", перо 1.1.5.1. - обща стойност на отчетените разходи за периода 20 206,21 евро: договор за управление и контрол с г-жа И. К. за длъжността "ръководител на екипа по проекта" от 1.11.2013 г., без да е чл. на орган на Сдружението, т.е. граждански договор;

б) бюджетна линия "Човешки ресурси", перо 1.1.6. - обща стойност на отчетените разходи за периода 7 044,22 евро: договор за управление и контрол с г-н Н. С. за длъжността "уеб - дизайнер" от 1.11.2013 г., без да е чл. на орган на Сдружението, т.е. граждански договор;

в) бюджетна линия "Командировъчни разходи", пера 2.1.7., 2.1.9., 2.2.7. и 2.2.9 - обща стойност на отчетените разходи за периода 2 671,02 евро за г-жа И. К. и г-н Н. С., неправилно отчетени;

г) бюджетна линия "Командировъчни разходи", перо 2.1.7. - обща стойност на отчетените разходи за периода 408,92 евро по перо "Travel" за г-жа М. Т. за нощувки вместо по перо "Per diem"

и определя финансова корекция в размер на 1 401,89 евро - "10% от неправилно верифицирани разходи в размер на 14 018,97 евро.

1. На 3.06.2016 г. акт, рег. № № 99-00-2-1219/22/, е връчен на пълномощник на Сдружението.

1. На 17.06.2016 г., с акт, рег. № 99-00-2-618/1/, ръководителят на Националния орган, въз основа на постъпила информация от Съвместния управляващ орган, установява нарушение на чл. 36 (2) от Регламент № 951/2007 във вр. с чл. 1.3. "Специални условия" от договора на бенефициера със Съвместния управляващ орган и т. 1.1.4. "Член на екипа" и 1.1.5.2. от бюджета на проекта във вр. с чл. 3, ал. 3 ПМС № 62 във вр. с раздел III, чл. 4, ал. 3, т. 4 от Детайлните правила, а именно:

а) бюджетна линия 1.1.4. - разходи за възнаграждение на г-жа М. Т.: отчетени в платежните документи и отчетите за извършената работа по шест часа работа на месец, а в бюджета заложено пълно работно време за периода 29.06.2013 г. - 28.06.2014 г. и 29.06.2014 г. - 28.12.2015 г. - размер на финансовата корекция 10 078,76 евро;

б) бюджетна линия 1.1.5.2. - разходи за възнаграждение на г-жа М. И. и следващия счетоводител С. С.: отчетени в платежните документи и отчетите за извършената работа по един час на ден, а в бюджета заложено пълно работно време за периода 1.07.2013 г. - 28.06.2014 г. и 29.06.2014 г. - 28.12.2015 г. - размер на финансовата корекция 2 158,76 евро, 675,95 евро по договор с г-жа М. И., от които 638,65 евро установени с друга нередност, и 1 482,81 евро по договор с г-жа С. С.

и определя финансова корекция в размер на 1 007,88 евро.

1. На 20.06.2016 г. акт, рег. № 99-00-2-618/1/, е връчен на пълномощник на Сдружението.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорените актове са издадени от компетентен орган съгласно чл. 9, ал. 5 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 30, ал. 1, т. 7 от Устройствения правилник и § единствен, т. 5 във вр. с чл. 3, т. 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата). Актовете са издадени в писмена форма и съдържат изискуемите от чл. 59, ал. 2 ГПК реквизити. Спазена е и установената в чл. 13, ал. 1, т. 1 - 4 и 11 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията (отм.) процедура.

Съдът приема, че спорът по делото е съставляват ли установените нарушения подлежаща на санкциониране нередност в контекста на възможен неблагоприятен финансов ефект?

Съдът приема, че правомощието на националните органи да възстановят от получателя на помощта неправомерно получената помощ следва от относимите регламенти на Съюза, а дефиницията на нередност е тази, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и в чл. 2 (7) от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006).

Съдът приема за приложима разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а като нарушение приема това на чл. 3, ал. 3 ПМС № 62 и раздел III, чл. 4, т. 1 и 2, чл. 4, ал. 3, т. 4 и чл. 8, ал. 2, т. 4 от Детайлните правила за допустимост на разходите по Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." и т. 1 и 5.1. от Насоките за допустимост на разходите по програмата.

Приема, с оглед на чл. 36 (2) от Регламент № 951/2007 във вр. с чл. 7.2.14 от договора със Съвместния управляващ орган и Насоките, че договорите с г-жа И. К. и г-н Н. С., както и с г-жа М. И. за първия отчетен период, е трябвало да бъдат отчетени като външна експертиза и услуги, а не като разход по бюджетна линия "Човешки ресурси". За нарушение приема отчитането на разхода за г-жа М. Т. в размер на 408,92 евро по перо "Travel" вместо по перо "P. D.", както и този за командировката на г-н Страшников. Приема нарушение на т. 1. и 5.1. от Насоките и раздел III, чл. 4, ал. 3, т. 4 от Детайлните правила - отчитане по един час работа на ден за г-жа М. И. и г-жа С. С. по отчетите за работа и отчитане в бюджета на заплащане за пълен работен ден.

Горното приема, че е нередност по смисъла на чл. 9, ал. 1 от Меморандума, тъй като има или може да има последица за бюджета на Съюза, което е определено правилно. При определяне на сумата за възстановяване е отчета сумата на реално верифицираните разходи, т. е. на реалната вреда. За възстановяване са определени единствено засегнатите средства по договора за национално съфинансиране.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорените актове и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото па спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно доводи в подкрепа на твърдяните пороци.

Преди да обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника съдът счита за необходимо да изложи следното досежно приложимата нормативна уредба и качеството на национален орган на издалия оспорените актове орган:

1. Приложима нормативна уредба:

Оспорените актове са издадени от ръководителя на Националния орган по Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.". Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г. не е програма по Споразумението за партньорство на Р. Б. по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тя е програма по Инструмента за съседство и партньорство по смисъла на чл. 1 от Регламент (ЕО) № 1638/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 24 октомври 2006 г. за определяне на общи разпоредби относно установяването на Европейски инструмент за съседство и партньорство (Регламент № 1638/2006).

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при верификация на разходите и финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.

С. З. за ратифициране на Меморандума за разбирателство между компетентните органи на държавите членки на Съюза - Румъния, България и Гърция, Народното събрание ратифицира Меморандума за разбирателство на 24.03.2011 г., Д. вестник бр. 28 от 5.04.2011 г. С. М. е обнародван в Д. вестник, бр. 38 от 17.05.2011 г.

С. М. - чл. 1, институционалната структура на програмата включва Съвместен управляващ орган - Министерството на регионалното развитие и туризма на Румъния, Одитен орган - Одиторската служба към Сметната палата на Румъния, Национални органи - Министерството на регионалното развитие и благоустройството на България и Министерството на икономиката, конкурентоспособността и търговския флот на Гърция. В чл. 2 от Меморандума конкретно са определени правата и задълженията на страните.

Релевантни за предмета на спора са правомощията на Съвместния управляващ орган - Оперативното звено, да сключва договори за отделните проекти с бенефициерите - чл. 2, ал. 1, б. "а", т. 4; Финансовото звено - да одобрява оперативните и финансовите верификациионни доклади, като подкрепя представените проекти; в края на проекта, след като се извършат необходимите одитни проверки, да извършва финалните плащания; да гарантира, че всяка сума, изплатена в резултат на допусната нередност, се възстановява - чл. 2, ал. 1, б. "б", т. 5 и 6. Правомощията на Одитния орган са тези по чл. 31 от Регламент № 951/2007 - чл. 2, ал. 2 от Меморандума. От правомощията на Националния орган релевантни за предмета на спора са правомощията му: да гарантира сключването на договори за национално съфинансиране от държавния бюджет; да гарантира трансфера на националното съфинансиране; да осигурява съответствие на разходите с националните и общностните правила, да осигурява определянето на контрольори; да осигурява спазването на процедурите, включени в Практическото ръководство за договорните процедури за външни действия на Съюза и националното законодателство за обществени поръчки; да гарантира възстановяване на Съвместния управляващ орган на сумите, дължими от бенефициерите, изпълнителите или партньорите, които се намират на територията на странната - чл. 2, ал. 4, б. "г", "д", "ж", "з", "л" от Меморандума.

Съгласно чл. 3, ал. 2 от М. С. управляващ орган сключва договор с бенефициера за безвъзмездната помощ от средствата от Европейския инструмент за съседство и партньорство (ENPI). Бенефициер (бенефициент по изказа на българския превод на Меморандума) е субектът, който подписва договор за субсидиране със Съвместния управляващ орган - чл. 2 (2) от Регламент № 951/2007 г. Съгласно чл. 6, ал. 3 от Меморандума процентът на съфинансиране от държавния бюджет за България е 10%.

Съгласно чл. 9, ал. 1 от Меморандума нередност е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или може да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Съюза посредством извършването на неоправдан вид разход.

При така установената релевантна нормативна уредба О. В., в качеството си на бенефициер по смисъла на чл. 2 (2) от Регламент № 951/2007, сключва договор за безвъзмездна финансова помощ по Съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." със Съвместния управляващ орган и договор със Сдружение "Черноморски икономически център", в качеството му на партньор, за изпълнение на проекта, финансиран със средства от Съвместната оперативна програма. От своя страна Сдружението, в качеството си на партньор на бенефициера - О. В., сключва с Националния орган договор за предоставяне на национално съфинансиране по проекта.

Следователно, в случая, правоотношенията между бенефициера - О. В., и партньора - Сдружението, са по силата на сключен договор по образец - образецът е публично достъпен на адрес - http:/blacksea-cbc. net/programme/programme-documents/, правоотношенията между Сдружението, в качеството му на партньор на бенефициера, и Националния орган са въз основа на нарочен договор, приложен по делото.

1. По компетентността на Националния орган и характера на актовете:

При така установените по делото безспорно факти, за да се прецени правилността на обжалваното съдебно решение следва да се прецени правилни ли са изводите на съда досежно компетентността на органа да определи финансова корекция и характера на двата акта в контекста на релевантната нормативна уредба.

Преди всичко следва да се посочи, че предмет на двата оспорени акта са финансови корекции, определени за финансови средства от националния бюджет, а не за средства на Европейския съюз от Европейския инструмент за съседство и партньорство. Съгласно чл. 39 от Регламент № 951/2007 държавите членки имат право да внедрят система за национален контрол, чрез която да проверяват валидността на декларираните разходи за операциите, както и съответствието на тези операции с правилата на Съюза и националните правила. Н. Р. № 951/2007, нито Регламент № 1634/2006 оправомощават Националния орган да определя финансови корекции за средствата от Европейския съюз. Това правомощие е предоставено на Съвместния управляващ орган. Двата регламента не определят и правомощие на Националния орган да определя финансова корекция за средствата от националното съфинансиране. И това е логично, тъй като регламентите имат за предмет регламентацията на средствата на Съюза, разбира се и задължението на държавата членка да осигури съфинансиране на проекта, но не и регламентация на възстановяването на националните финансови средства поради нередност. Това е въпрос на национална политика и съответно на национална нормативна регламентация.

Меморандумът също не регламентира правомощия на Националния орган по определяне на финансови корекции за средствата от националното съфинансиране, тъй като това е въпрос на национално решение, а не на междудържавен договор. З. Е. съюз е важно националният орган първо, да осигури определеното национално съфинансиране, второ, да осигури съответствието на разходите с националните правила и правилата на Съюза, както и с процедурите на програмата чрез адекватна система за контрол, трето, да гарантира възстановяване на Съвместния управляващ орган на сумите, дължими от бенефициерите, изпълнителите или партньорите, които се намират на неговата територия, когато Съвместният управляващ орган не може да възстанови сумите в рамките на година от издаване на нареждането за възстановяване. Именно поради тази цел на Съюза това са и посочените в Меморандума, релевантни за предмета на спора, правомощия на Националния орган.

Следователно, нито правото на Съюза - Регламент № 1634/2006 и Регламент № 951/2007, нито международния договор - Меморандумът, регламентират правомощие на Националния орган да определя финансови корекции за средствата, съфинансирани от националния бюджет.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ органите за управление по програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Така формулирана разпоредбата не определя правомощие на Националния орган да определя финансови корекции за средствата от националното съфинансиране, а определя видовете нередности и процентните показатели за финансовите корекции тогава, когато органите имат правомощието да ги определят.

Следователно, националното законодателство не регламентира правомощие на Националния орган да определя финансова корекция за средствата от националното съфинансиране. Следва да се посочи, че към датата на издаване на оспорените два акта - м. юни 2016 г., Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове изобщо не регламентира възможността за определяне на финансови корекции за средствата от националното съфинансиране. Такава възможност няма и за националното съфинансиране по оперативните програми по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Едва с изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, Д. вестник бр. 85 от 24.10.2017 г., законодателят изравни правният режим на безвъзмездното финансиране от двата източника - Европейският съюз и националният бюджет. Поради това § 5 ЗУСЕСИФ не би могъл да създава правомощие за определяне на финансова корекция за националното съфинансиране независимо от съдържанието на точка 4.

Но съгласно чл. 38, ал. 1 от Договора за предоставяне на национално съфинансиране при установена нередност по договора партньорът, т.е. Сдружението, е длъжен да възстанови всички неправомерно изплатени средства на договарящия орган, т.е. на Националния орган, заедно с дължимата лихва. В чл. 39 и 40 от договора са регламентирани задълженията на партньора при невъзстановяване на сумите в срок и при установяване на нередност след приключване на изпълнението на проекта.

С оглед на така установеното в договора за национално съфинансиране Националният орган е компетентен да определи финансова корекция за средствата от националното съфинансиране.

Следователно, изводът на съда, че оспорените актове, с които ръководителят на Националния орган определя финансови корекции за националното съфинансиране са издадени от компетентен орган, е правилен.

Съгласно чл. 9, ал. 1 от Меморандума нередност е всяко нарушение на разпоредба на правото на Съюза, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или може да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Съюза посредством извършването на неоправдан вид разходи. Така дефинирана нередността съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически субект, участващ в изпълнението на Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.", б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Касаторът - Сдружение "Черноморски икономически център", безспорно има качеството на субект, участващ в изпълнението на Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.". Както бе посочено по-горе той е партньор на бенефициера - О. В., който има договор за безвъзмездна финансова помощ със Съвместния управляващ орган. Следва изрично да се посочи различният правен статус, а с оглед на това и различните права на партньора по Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г." и на партньора на бенефициера по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая, партньорът е самостоятелна страна по договор с Националния орган като договорът е само между него и органът.

За да е налице нередност е необходимо Националният орган да е установил действие или бездействие на партньора, което представлява нарушение на правото на Съюза. В дефиницията на нередност по чл. 9 от Меморандума не е включено нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. Следва обаче да се отчете факта, че Съдът на Европейския съюз - решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 43 и 44, изрично посочи, че "понятието "нередност" в чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, както и в чл. 1, § 2 от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции". М. Р. № 1634/2006 и Регламент № 951/2007 да не се позовават изрично на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) то е безспорно, че това е регламентът, който установява общите правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза - чл. 1 (1). С оглед на това даденото от Съда на Европейския съюз тълкуване на дефиницията на нередност в чл. 1 (2) от Регламент № 2988/95 следва да бъде съобразено и при тълкуване на дефиницията на нередност по смисъла на чл. 9 от Меморандума, който е приет в изпълнение на правото на Съюза. Това значи, че нередност ще е налице, когато с действие или бездействие партньорът е нарушил правото на Съюза или свързаното с него национално право.

Какво нарушение органът приема, че касаторът е извършил?

Видно от съдържанието на двата оспорени акта органът приема, че касаторът неправилно е отчел: 1) разходи за възнаграждение по договор за управление и контрол, сключен с г-жа И. К. общо в размер на 28 560,00 евро, от които 8 353,79 евро - верифицирани в периода 29.06.2013 г. - 28.06.2014 г. и 20 206,21 евро - неверифицирани в периода 29.06.2014 г. - 28.12.2015 г.; 2) разходи за възнаграждение по договор за управление и контрол, сключен с г-н Н. С. общо в размер на 10 560,00 евро, от които 3 515,78 евро - верифицирани в периода 29.06.2013 г. - 28.06.2014 г., и 7 044,22 евро - неверифицирани в периода 29.06.2014 г. - 28.12.2015 г.; 3) разходи за възнаграждение по договор за управление и контрол, сключен с г-жа М. И. в размер на 638,65 евро - верифицирани в периода 29.06.2013 г. 28.06.2014 г.; 4) командировъчни разходи в размер на 3 079,94 евро, отчетени по бюджетна линия "Travel" в отчетен период 29.06.2014 г. - 28.12.2015 г., неверифицирани; 5) командировъчни разходи в размер на 1 510,75 евро, отчетени по бюджетна линия "Travel" в отчетен период 29.06.2013 г. - 28.06.2014 г., верифицирани; 6) разходи по бюджетна линия 1.1.4. за възнаграждение на г-жа М. Т. в размер на 7 920,00 евро, представляващи 25% от всички отчетени и верифицирани разходи - 3 038,30 евро, представляващи 25% от отчетени и верифицирани разходи в размер на 12 153,20 евро за периода 29.06.2013 г. - 28.06.2014 г. и 4 881,70 евро, представляващи 25% от отчетените и верифицирани разходи в размер на 19 526,80 евро за периода 29.06.2014 г. - 28.12.2015 г.; 7) разходи по бюджетна линия 1.1.5.2. за възнаграждения на г-жа М. И. и г-жа С. С. - счетоводители по проекта, в размер на 2 158,76 евро - 675,95 евро, представляващи 87% от 776,98 евро по договор с г-жа М. И. отчетени и верифицирани в периода 29.06.2013 г. - 28.06.2014 г. и 1 482,81 евро, представляващи 87% от 1 704,38 евро отчетени и верифицирани в периода 28.06.2014 г. - 28.12.2015 г.

Видно от горното органът е установил неправилно отчетени разходи. По първото и второто перо органът приема, че разходът неправилно е отчетен като разход по договор за управление и контрол, тъй като лицата, с които двата договора са сключени не са членове на орган на Сдружението. Поради това договорите по своята същност са граждански договори за услуга и разходът не е следвало да бъде отчитан по бюджетна линия "H. R.", т.е. както сочи органът отчитането на разхода по тази бюджетна линия "е недопустимо".

По третото перо органът приема, че разходът е по договор за управление и контрол - до 01.12.2013 г., поради което отново неправилно е отчетен по бюджетна линия "H. R.", т.е. както сочи органът "разходите, отчетени по договора за управление и контрол, не следва да бъдат признати за допустими".

По четвъртото и петото перо органът приема, че "разходите за вътрешни пътувания С. - В. - С. са "счетени за недопустими, тъй като не са предвидени по проекта"; пътните разходи на г-жа Камбова и г-н Страшников не попадат в бюджетното перо "пътни разходи на екипа по проекта" или "пътни разходи на асоциирани партньори и крайни бенефициери на съвместни дейност", поради което са недопустими; разходите за нощувки на г-жа М. Т. неправилно са отчетени по перо "Travel" (2.1.7.) вместо по перо "per Diem", съгласно Насоките за изпълнение на проекти по програмата.

По шестото перо органът приема, в съответствие с резултата от одита, несъответствие между отчетите за извършената работа и платежните документи, поради което "констатацията в одитния доклад е за недопустим разход".

По седмото перо органът е установил несъответствие между отчетите за извършената работа и платежните документи, поради което "констатациите на одиторите е за недопустим разход".

Така установеното органът приема за нарушение на чл. 36 (2) от Регламент № 951/2007 във връзка с чл. 7.2.14. "Допустими разходи" от договора на бенефициера със Съвместния управляващ орган във вр. с чл. 3, ал. 3 ПМС № 62 във вр. с раздел III, чл. 4, ал. 1, т. 2, ал. 3, т. 4 и чл. 8, ал. 2, т. 4 от Детайлните правила и т. 1 и т. 5.1. от Насоките за допустимост на разходите по програмата (Annex G: "Eligibility of expenditure by budget lines").

Член 36 (2) от Регламент № 951/2007 регламентира, че допустимите и недопустимите разходи се определят в договорите, подписани от бенефициерите и изпълнителите. Следователно, това не е нарушена от касатора правна норма, тъй като той не би могъл да я наруши. Член 7.2.14. "Допустими разходи" от договора на бенефициера със Съвместния управляващ орган определя, в изпълнение на чл. 36 (2) от Регламент № 951/2007, които разходи са допустими. Член 3, ал. 3 ПМС № 62 дава общата дефиниция на допустими разходи. Останалите цитирани от органа разпоредби определят кои разходи са допустими за съответните дейности.

Видно от горното установеното от органа е не нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, а отчитане на недопустим разход - разход, който не е съответен на дефиницията за допустими разходи по смисъла на чл. 33, по аргумент за противното от чл. 34, от Регламент № 951/2007, Насоките за допустимост на разходите по програмата и националните Детайлни правила за допустимост на разходите. Отчитането на даден разход в противоречие с изискванията за допустим разход не е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което би могло да обоснове нередност.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ тогава, когато има правомощието да определя финансови корекции, ръководителят на Националния орган следва да приложи категориите нередности определени в закона. В чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е определил категориите нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. Отчитането на недопустим разход не е нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Отчитането на разход, който е недопустим, е основание за неговото непризнаване - неверифициране. Факта, че наличието на недопустим разход е установен след извършване на последното плащане по проекта или при извършване на последното плащане - от доказателствата по делото този факт не може да се установи с категоричност, не превръща недопустимия разход в нередност.

Недопустимият разход и финансовата корекция са два различни правни инструмента за защита на финансовите интереси на Съюза. Недопустимият разход, т.е. непризнаването за целите на проекта на извършен разход, е инструмент, който гарантира спазването на установените правила за разходване на средствата по проекта. Финансовата корекция е инструмент за възстановяване в бюджета на Съюза на неоправдан разход, извършен в следствие на нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, за да се гарантира, че финансовия ресурс на Съюза е използван при спазване на правото на Съюза.

С оглед на горното органът, под формата на финансова корекция, е разпоредил възстановяване от касатора на недопустим разход.

Това значи, че органът не е доказал елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което е видно и от актовете му. Това прави актовете му незаконосъобразни. Съгласно чл. 4, ал. 4, б. "ж" от Меморандума националният орган осигурява съответствието на разходите с националните и съюзни правила, както и процедурите на програмата чрез адекватна система за контрол. Доколкото § 5, т. 3 ЗУСЕСИВ определя, че извършването на плащанията към бенефициерите, верификацията на разходите, възстановяването и отписването на неправомерните разходи се определя с акта по чл. 7, ал. 4, т. 4 ЗУСЕСИФ, то би следвало да съществува национален правен ред за възстановяване на неправилно верифицирани недопустими разходи. Този ред обаче не е чрез определяне на финансова корекция.

Видно от горното, независимо от правилността или неправилността на фактическите установявания на органа по отношение на твърдяните недопустими разходи актовете му са незаконосъобразни, тъй като определят финансова корекция при липса на установено нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, а не разпореждат възстановяване на неправилно верифицирани като допустими и не отказват верификацията на недопустими разходи.

Тази незаконосъобразност на актовете прави ненужно обсъждането на доводите на касатора за нищожност на националните Детайлни правила за допустимост на разходите по Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.". Съдът не следва да обсъжда и доводите на касатора за липса на времева компетентност на органа поради постановяването на актовете преди приключване на проекта. В тази насока следва само да се посочи, че получената от О. В. информация за необходимостта от възстановяване от касатора на сумата от 32 700,60 евро по проекта в резултат на решение на Съвместния управляващ орган, е във връзка със средствата, финансирани от Европейския инструмент за съседство и партньорство, а не във връзка със средствата за националното съфинансиране на проекта, които са предмет на оспорените актове. Безспорно е, че би било редно възстановяването на средствата по Европейския инструмент за съседство и партньорство и тези по националното съфинансиране да имат едно и също правно основание, но с оглед на различната компетентност на Съвместния управляващ орган и на Националния орган всеки от тях може да определя недопустими разходи, съответно да разпорежда възстановяването им, и да определя финансова корекция само досежно съответното финансиране.

Съдът като не е отчел изложеното е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспорените актове, макар и издадени от компетентен орган, в исканата от закона форма са незаконосъобразни поради противоречие с материалния закон. Съдът следва да ги отмени.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на Сдружение "Черноморски икономически център" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 188,52 лв., 94,26 лв. и 1 260,00 лв. държавни такси, 560,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие № 290062 от 28.07.2016 г., 340,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие № 290069 от 08.05.2017 г. и извлечение от банкова сметка и 2 542,50 лв. по договор за правна защита и съдействие № 290072 от 16.02.2018 г. и извлечение от банкова сметка и 529,00 лв. възнаграждение на вещо лице или общо 5 514,28 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд