Решение № 1890 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5679/2017 г.

Решение № 1890 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5679/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на В. Я. А. ЕГН ********, А. Н. Г. ЕГН ****** и Н. С. А. ЕГН ****** срещу Решение № 513-ИП/24.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор (КФН). С оспореното решение на основание чл. 15, ал. 1, т. 10 и 26 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), вр. чл. 118, ал. 1, т. 6 и 10 и чл. 119, ал. 4 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) e приложена принудителна административна мярка - забрана за срок от три месеца на В. Я. А., А. Н. Г. и Н. С. А. да изпълняват функциите си на членове на съвета на директорите на инвестиционния посредник "Позитива" АД ЕИК *****; В. Я. А. и А. Н. Г. да управляват и представляват инвестиционния посредник "Позитива" АД ЕИК *****. Със същото решение за срок от три месеца са назначени Н. П. и Н. К. като квестори на инвестиционния посредник "Позитива" АД ЕИК ******* и са им възложени задачи.

Видно от титулната част на жалбата, същата е подадена от В. А., А. Г. и Н. С. А. в качеството им на физически лица, чрез адв. Сергиева.

С жалбата е направено искане за обявяване на нищожност, а при условията на евентуалност отмяна на оспорения административен акт поради неспазване на установената форма, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Конкретните оплаквания на жалбоподателите са, че решението е издадено при неизяснена фактическа обстановка и неверни фактически установявания, едностранчиво и повърхностно обсъждане на събрания доказателствен материал, противоречие между правното основание, посочено в заповедта за откриване на производството по прилагане на мярката и правното основание, на което е издадено процесното решение, накърняване на правото на защита на адресатите на мярката и непосочване в административния акт на правно и фактическо основание за издаването му. Твърди се, че жалбоподателите точно и правомерно са изпълнявали нарежданията на клиентите на инвестиционния посредник и не е налице основание за налагане на забрана да изпълняват функциите си по управление и да представляват инвестиционния посредник.

С разпореждане от 20.04.2017 г. председателят на седмо отделение на Върховния административен съд е оставил жалбата без движение и е дал указания в 7-дневен срок от уведомяването да се уточни изрично дали предмет на обжалване е решението на КФН в неговата цялост. С молба от 24.04.2017 г. (л. 548 от делото), подадена от името и на тримата жалбоподатели чрез адв. Сергиева, е направено уточнение, че се оспорва процесното решение на КФН в неговата цялост, тъй като двете части на диспозитива на решението са неразривно свързани и не биха могли да съществуват самостоятелно.

С разпореждане от 25.04.2017 г. председателят на седмо отделение на Върховния административен съд е оставил жалбата без движение и е дал указания в 7-дневен срок от уведомяването жалбоподателите да обосноват правен интерес от оспорването в частта му относно назначаването на квестори и възлагането на квесторите на конкретни задачи за изпълнение. С молба от 27.04.2017 г. (л. 552 от делото), подадена от името и на тримата жалбоподатели чрез адв. Сергиева, се обосновава, че правният им интерес се извежда от чл. 124, ал. 2 от ЗПФИ, съгласно който с назначаването на квестор всички правомощия на надзорния и управителния съвет, съответно на съвета на директорите на лицето по чл. 122, ал. 1, се преустановяват и се упражняват от квестора, доколкото в акта за назначаването му не са предвидени ограничения. Следователно правата на жалбоподателите, засегнати от акта на КФН, биха могли да бъдат защитени пълноценно единствено и само ако съдът извърши проверка за законосъобразност на решението на КФН в неговата цялост.

Ответникът - Комисията за финансов надзор чрез процесуалния си представител изразява становище за недопустимост на жалбата, тъй като с обжалваното решение се засягат само правата и законните интереси на дружеството - инвестиционен посредник и членовете на съвета на директорите като физически лица нямат правен интерес от оспорването. По съществото на спора изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна "Позитива" АД чрез квесторите Н. П. и Н. К. изразява становище (л. 711 от делото) за процесуална недопустимост на жалбата поради липса на правен интерес от оспорването. Към становището е приложен протокол от извънредно Общо събрание на акционерите на "Позитива" АД, проведено на 20.02.2017 г., видно от който с решение по т. 6 от дневния ред тримата жалбоподатели са освободени от съвета на директорите. С решение по т. 7 от дневния ред са назначени нови членове на съвета на директорите: Д. В. М., М. К. Г. и В. И. К. Съдът счита, че посоченият протокол не следва да се цени като доказателство по делото. Протоколът е представен за първи път от квесторите на дружеството с молба от 26.06.2017 г. До този момент нито една от страните не се е позовала на него, включително жалбоподателите, които видно от съдържанието на протокола би трябвало да са присъствали на проведеното общо събрание на акционерите. Освен цитирания протокол, относно датата на провеждане на това събрание и датата на съставяне на протокола няма никакви доказателства по делото. Не са представени доказателства по чия инициатива е свикано събранието, нито за отправяне на покана до акционерите по съответния ред или за уведомяването им по друг начин относно датата, часа и дневния ред на общото събрание. От всички акционери е присъствал само един, за който е протоколирано, че е представлявал останалите като пълномощник. Няма доказателства, че КФН е уведомена за предстоящата промяна на състава на съвета на директорите, въпреки, че законодателят е предвидил правомощие на комисията да одобрява лицата, които са членове на управителния или контролния орган на инвестиционния посредник или управляват дейността му. В чл. 11, ал. 2 от ЗПФИ са предвидени изискванията, на които трябва да отговаря лицето, което е чл. на управителния или контролния орган на инвестиционния посредник или управлява дейността му. Съгласно чл. 11, ал. 7 от ЗПФИ лицата по ал. 2 подлежат на одобряване от КФН преди вписването им в търговския регистър. Комисията по предложение на заместник-председателя се произнася в 15-дневен срок от подаване на заявлението с приложени към него документи, удостоверяващи спазването на определените изисквания за тези лица. За целите на ал. 2 заместник-председателят извършва и справка в базата данни за административните санкции, поддържана от Европейския банков орган (ЕБО). Комисията отказва да издаде одобрение, ако някое от тези лица не отговаря на изискванията на този закон или ако с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения може да навреди на сигурността на дружеството или на неговите операции. При служебно извършена справка в търговския регистър съдът установи, че в търговския регистър не е извършено вписване на промяната в състава на съвета на директорите. В раздела на търговския регистър "Обявени актове" липсва обявена покана за свикване на общо събрание на 20.02.2017 г. Има обявени покани за предходното общо събрание, насрочено за 05.10.2016 г. и за последващото, проведено на 20.06.2017 г. Именно за последното общо събрание е представен протокол от 20.06.2017 г., видно от чието съдържание в дневния ред отново е включено освобождаване на жалбоподателите от съвета на директорите на инвестиционния посредник. По т. 3 от дневния ред жалбоподателите са освободени от съвета на директорите с единодушно решение на общото събрание.

I. По процесуалната допустимост на жалбата.

При извършената проверка за процесуална допустимост на производството и като обсъди становищата страните по спора, съдът установи, че жалбата е частично процесуално недопустима на основание чл. 159, т. 4 от АПК по следните съображения:

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на Върховния административен съд е Решение № 513-ИП/24.03.2017 г. на Комисията за финансов надзор, с което на основание чл. 118, ал. 1, т. 6 и 10 и чл. 119, ал. 4 от ЗПФИ e приложена принудителна административна мярка - забрана за срок от три месеца на В. Я. А., А. Н. Г. и Н. С. А. да изпълняват функциите си на членове на съвета на директорите на "Позитива" АД; В. Я. А. и А. Н. Г. да управляват и представляват "Позитива" АД. Със същото решение за срок от три месеца са назначени Н. П. и Н. К. като квестори на "Позитива" АД и са им възложени задачи. Съгласно чл. 120 от ЗПФИ, решението за прилагане на принудителна административна мярка подлежи на незабавно изпълнение, независимо дали е обжалвано. Като начален момент на тримесечния срок е определен получаването на решението на КФН за прилагане на принудителната административна мярка. На 24.03.2017 г. решението е съобщено на назначените квестори. Решението е вписано в търговския регистър на 29.03.2017 г. Жалбата до съда е подадена на 07.04.2017 г. С Решение № 901-ИП от 23.06.2017 г. на КФН е отнет лицензът на "Позитива" АД.

Преценката за процесуалната допустимост на жалбата налага разграничаването на отделните части на обжалваното решение на КФН, както следва:

С т. А от обжалваното решение, КФН налага забрана за срок от три месеца:

• В. Я. А., А. Н. Г. и Н. С. А. да изпълняват функциите си на членове на съвета на директорите на "Позитива" АД;

• В. Я. А. и А. Н. Г. да управляват и представляват "Позитива" АД.

С т. Б от обжалваното решение КФН назначава за квестори на "Позитива" АД Н. К. и Н. П. за срок от три месеца и им възлага задачи от т. 1 до т. 9.

Предвид това, че към момента на издаване на решението и тримата жалбоподатели са членове на съвета на директорите и с т. А, предложение първо от решението им се забранява да изпълняват функциите си на членове на съвета на директорите на "Позитива" АД, то в тази част решението пряко засяга техните правомощия като членове на съвета на директорите на дружеството и от това следва техният правен интерес да го обжалват.

Решението в частта му на т. А, предложение второ съдържа забрана В. Я. А. и А. Н. Г. да управляват и представляват "Позитива" АД. В тази част решението пряко засяга само двама от жалбоподателите - В. Я. А. и А. Н. Г., защото ограничава техните правомощия да управляват и представляват дружеството и от това следва техният правен интерес да го обжалват. Третият жалбоподател Н. С. А. не е адресат на решението в тази част, с него не се засягат нейни права и законни интереси, нито се създават задължения, поради което нейната жалба в тази част е процесуално недопустима на основание чл. 159, т. 4 от АПК и в част производството по отношение на нея следва да бъде прекратено.

По отношение на решението в частта му на т. Б оспорването е процесуално недопустимо и за тримата жалбоподатели на основание чл. 159, т. 4 от АПК. Назначаването на квестори не съставлява пряко засягане на техните права и законни интереси. Назначаването на квестори е последица от приложението на принудителната административна мярка по т. А от решението и се основава на разпоредбата на чл. 122, т. 2, б. "а", вр. чл. 118, ал. 1, т. 6 от ЗПФИ. Техните правомощия са преустановени в резултат на забраната по чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ, приложена с т. А от решението. Адресат на оспореното решение в частта на т. Б е само юридическото лице - инвестиционен посредник като участник в материалното административно правоотношение, но не и физическите лица - членове на съвета на директорите, упражняването на чиито правомощия е временно преустановено по силата на административен акт с допуснато по силата на закона предварително изпълнение. Същите не разполагат с правосубектност, извън тази на дружеството, даваща им право на самостоятелно оспорване на процесното решение като физически лица. Предвид липсата на пряко и непосредствено засягане на правната им сфера от решението на КФН в частта му за назначаване на квестори, то за същите липсва правен интерес от оспорването му в тази част. При отсъствие на правен интерес жалбата им в тази част следва да се остави без разглеждане като процесуално недопустима, а производството по делото да бъде прекратено на основание чл. 159, т. 4 от АПК.

Предвид това, че в останалата част жалбата е подадена срещу подлежащ на обжалване административен акт, в законоустановения срок и при наличие на правен интерес от оспорването, съдът я намира за процесуално допустима и следва да я разгледа по същество като извърши проверка за законосъобразност на решението на КФН в частта му на т. А съгласно очертаните предели на съдебната проверка в чл. 168 от АПК.

II. По съществото на жалбата.

Разгледана по същество, жалбата в частта й срещу т. А от решението на КФН е неоснователна.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено от фактическа страна, че със Заповед № 80/21.02.2017 г. на изпълняващия правомощията на заместник-председател на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", е открита проверка на инвестиционен посредник "Позитива" АД (ИП "Позитива" АД) ЕИК *********. На 27.02.2017 г. заповедта е връчена на изпълнителния директор В. Я. А. и са изискани определени документи, които са представени от дружеството на проверяващия екип на 08.03.2017 г.

В хода на проверката с писмо изх. № 09-06-37/17.02.2017 г. са изискани данни от "Централен депозитар" АД за всички сделки на клиенти на ИП "Позитива" АД, сключени в периода от 01.01.2016 г. до датата на изготвяне на справката, и справка за притежаваните от клиентите на ИП "Позитива" АД финансови инструменти към датата на изготвяне на справката. Изисканата информация от "Централен депозитар" АД е представена в КФН с писмо вх. № 09-06-317/01.03.2017 г.

На 08.03.2017 г. "Позитива" АД е представило банкови извлечения от открити банкови сметки на дружеството (в които се съхраняват собствени и клиентски парични средства) за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. и от 01.01.2017 г. до 24.02.2017 г., както и извлечения със салда по сметките към 30.07.2016 г., 30.10.2016, т., 31.12.2016 г. и 27.02.2017 г.

При проверка на представените документи са установени преводи на парични суми, за които като собственик са посочени физически лица, по сметки с титуляри юридически лица.

След проверката по документи е извършена и проверка на място в офиса на "Позитива" АД, намиращ се на адрес: гр. С., ул. "М." ..№.... Проверката е имала за цел да установи дали клиентите са оправомощили инвестиционния посредник да преведе паричните им средства в полза на трети лица - юридически лица. По време на проверката са представени нареждания от 9 клиенти на "Позитива" АД - физически лица, с които същите изразяват желание техните парични средства в общ размер на 858 483.17 лв. да бъдат преведени по различни сметки на трети лица. Нарежданията са еднотипни и по делото не се спори, че са изготвени и разпечатани от компютър в офиса на инвестиционния посредник. Всяко нареждане съдържа подпис под името на лицето, сочено като собственик на паричните средства. При проверката са предоставени заверени копия от нарежданията. Констатацията, отразена в оспореното решение, че представителите на инвестиционния посредник са отказали да предоставят на проверяващите оригиналите на нарежданията, не се поддържа от ответника в хода на съдебното производство. В последното проведено открито съдебно заседание процесуалният представител на КФН изрично заявява, че не е налице отказ за съдействие от представителите на "Позитива" АД при извършената проверка на място.

При прегледа на предоставените копия на нареждания административният орган е установил, че по пет от нарежданията, в които като собственици на паричните средства са посочени пет различни физически лица - клиенти на "Позитива" АД, преводите са извършени по сметка на едно юридическо лице - "Ф. Б." ООД в "Централна кооперативна банка" АД - IBAN *****. Общата стойност на преведените парични средства на "Ф. Б." ООД е 501 371.92 лв. В част oт нарежданията е посочено, че сметка *** е на името на самия клиент, в други, че сметката е на "Ф. Б." ООД, а в трета група нареждания е посочено "по моя сметка на "Ф. Б." ООД". Едно физическо лице е "наредило" парична сума в размер на 105 000 лв. в полза на A. I. I. по сметка IBAN *. Едно физическо лице е "наредило" паричните му средства в размер на 84 974.17 лв. да бъдат преведени по сметка на M. T., IBAN **. Едно физическо лице е "наредило" паричните му средства в размер на 98 817.86 лв. да бъдат преведени по сметка IBAN *. Останалите клиенти - физически лица са "подали" нареждалия паричните им средства да бъдат преведени по различни сметки, чийто титуляр не е посочен.

На 09.03.2017 г. са поискани писмени обяснения по случая от изпълнителните директори В. А. и А. Г.. В предоставените обяснения А. Г. първоначално твърди, че не са й познати "Ф. Б." ООД, A. I. INC, "Л. Б. Г." ЕООД и M. T. L.. Впоследствие, в резултат на допълнително поставени въпроси и предявени документи от проверяващия екип, А. Г. посочва, че е предоставяла консултантски услуги на M. T. L.., като това дружество е имало споразумение с "Позитива" АД за съвместно сътрудничество. В дадените по случая обяснения В. А. заявява, че не познава посочените дружества и че инвестиционният посредник не е имал контакт с тях.

На основание чл. 26, ал. 1 от АПК и чл. 119, ал. 1, предл. второ от ЗПФИ, КФН е взела решение по Протокол № 21 от 21.03.2017 г. за откриване на производство за прилагане на принудителна административна мярка спрямо "Позитива" АД. С писмо изх. № 14-00-6/21.03.2017 г. са уведомени "Позитива" АД, Н. П. и Н. К. за откритото производство. Със същото писмо е определен срок за представяне на писмени възражения, като в рамките на срока, с писмо вх. № 14-00-6/22.03.2017 г. "Позитива" АД е депозирала в КФН възражения по започнатото административно производство. Административният орган е обсъдил възраженията на инвестиционния посредник и ги е счел за изцяло неоснователни.

Във връзка с направените възражения и представените документи са извършени насрещни проверки на физическите лица, за които се твърди, че са клиенти на "Позитива" АД и са оправомощили инвестиционния посредник да преведе техните парични средства по сметки на трети юридически лица. В обясненията на физическите лица се отрича сключването на договори за инвестиционно посредничество с "Позитива" АД, подаването на нареждания до инвестиционния посредник за продажба на техните компенсаторни инструменти и подаването на нареждания за превеждане на получените вследствие на продажбите парични суми по сметка на трети юридически лица. Лицата, спрямо които са извършени насрещните проверки, узнават за първи път от проверяващия екип, че техните компенсаторни инструменти са продадени.

Относно представените копия от приключвателни протоколи, в които физическите лица са заявили, че нямат претенции към инвестиционния посредник, КФН е установила, че аналогично на нарежданията за превод на паричните средства тези приключвателни протоколи също са еднотипни. КФН е установила също така, че по отношение на един и същ клиент на инвестиционния посредник са представени два приключвателни протоколи - единият приключвателен протокол е представен на проверяващия екип на 08.03.2017 г., като част от клиентското досие, а другият е приложен към възражението по повод откритото производство по прилагане на ПАМ. Двата протокола са идентични, имат една и съща дата, но подписът на клиента в двата документа е различен.

При проверка на наличните в КФН документи е установено, че платежните операции, с които паричните средства на "клиентите" са преведени по сметки на трети юридически лица, са наредени от "Позитива" АД до "Обединена българска банка" АД през системата за електронно банкиране на посредника. С писмо вх. № 14-00-6 от 16.03.2017 г. "Обединена българска банка" АД е информирала КФН, че достъп до електронното банкиране с права да подписват са имали В. Я. А. и А. Н. Г. През периода 28.06.2016 г. - 23.01.2017 г. изпълнителният директор В. Я. А. е подписвал сам. След 23.01.2017 г. В. Я. А. е подписвал заедно с другия изпълнителен директор А. Н. Г. Представените от "Обединена българска банка" АД записи на log-файлове от системата за електронно банкиране потвърждават, че през периода 16.09.2016 г. - 23.01.2017 г. достъп до системата е осъществявал само В. Я. А., следователно платежните операции, извършени в този период са въведени и подписани от него, а след 23.01.2017 г. на датите, на които са изпълнени платежните операции, достъп до системата са осъществявали В. А. и А. Г., следователно операциите са подписани от двамата.

ИП "Позитива" АД е предоставил на проверяващия екип четири нареждания за превод с дати 22.12.2016 г., 11.01.2016 г., 13.01.2016 г. и 16.01.2016 г., подадени от името на клиент П. А. Г. ЕГН ******** - наследник на С. Н. Г. Съгласно нарежданията (л. 205 и сл.) паричните средства от клиентската подсметка в "Позитива" АД следва да бъдат преведени по сметка IBAN *. При проверка на тяхното съдържание КФН е установила, че в нито едно от четирите нареждания не е посочено името на титуляря на банковата сметка, получател на превода, въпреки че това е задължителен реквизит и без тази информация банковият превод не може да бъде изпълнен, поради което платежните нареждания е следвало да бъдат върнати на клиента като непълни. Въпреки това, нарежданията са вх...дирани и изпълнени - преводът е осъществен. Видно от разпечатка от системата за on-line банкиране на "ОББ" АД, която е изискана от проверяващия екип на 09.03.2017 г., лицето, въвело нареждането в системата, е посочило като получател на средствата дружеството "ЛЕС БГ ГРУП" ЕООД, от което КФН е обосновала извод, че същото е имало информация за титуляря на сметката от друг източник, различен от клиента.

ИП "Позитива" е предоставил на проверяващия екип две нареждания за превод с дата 16.02.2017 г., подадени от името на клиентите Л. А. Г. ЕГН ******** (л. 254 и сл., л. 281) и В. Н. К. ЕГН ****** (л. 145 и сл.). И в двете нареждания фигурира текстът "да бъдат преведени по моя сметка IBAN **". Изпълнението на така подадените платежни нареждания изисква служителят на "Позитива" АД да посочи в единия превод като титуляр на сметката на получателя името Л. А. Г., а във втория превод да посочи името В. Н. К. Доколкото платежните нареждания са изпълнени почти едновременно (видно от разпечатката от системата за on-line банкиране на ОББ) и в този ден това са единствените преводи към друга банка по нареждане на клиенти, служителят би следвало да установи, че две различни физически лица посочват себе си като титуляри на една и съща банкова сметка. Видно от разпечатка от системата за on-line банкиране на "ОББ" АД, служителят на "Позитива" е въвел името на трето лице като получател на средствата - "Ф. Б." ООД, което е и действителният титуляр на сметката.

ИП "Позитива" АД е предоставил на проверяващия екип две нареждания за превод с дата 21.02.2017 г., подадени от името на клиентите Л. Н. М. ЕГН ******** (нареждането е на л. 280 - гръб, а обяснението на л. 243) и В. Н. К. (л. 146). И в двете нареждания фигурира текстът "да бъдат преведени по моя сметка IBAN *". Изпълнението на така подадените платежни нареждания изисква служителят на "Позитива" АД да посочи в единия превод като титуляр на сметката на получателя името Л. Н. М., а във втория превод да посочи името В. Н. К. Доколкото платежните нареждания са изпълнени почти едновременно (видно от разпечатката от системата за on-line банкиране на "ОББ" АД) и в този ден това са единствените преводи към друга банка по нареждане на клиенти, служителят би следвало да установи факта, че две различни физически лица посочват себе си като титуляри на една и съща банкова сметка. Видно от разпечатка от системата за on-line банкиране на "ОББ" АД, служителят на "Позитива" АД не е изпълнил точно нарежданията на клиентите и като титуляр на сметката на получателя е въвел името на дружеството "Ф. Б." ФОД, което е и действителният титуляр на сметката.

При така установените факти и обстоятелства, КФН е обосновала приложението на чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ в частта му относно нарушение на акт по прилагането на ЗПФИ - чл. 13, ал. 1, т. 3 от Наредбата № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници, приета с Решение № 84-Н на Комисията за финансов надзор от 25.07.2007 г., обн., ДВ, бр. 67 от 17.08.2007 г., в сила от 01.11.2007 г. С обжалваното решение на основание чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ е приложена процесната принудителна административна мярка.

Въз основа на установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:

Административният акт е издаден от компетентен административен орган в кръга на предоставените му правомощия по чл. 119, ал. 4, предл. 2 от ЗПФИ. Действително в административния акт неправилно са посочени разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 10 и 26 от ЗКФН, които касаят правомощията на заместник-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", но тази грешка не е основание за обявяване на нищожност на административния акт, тъй като компетентността на КФН за прилагане на процесната принудителна административна мярка (ПАМ) се основава на чл. 119, ал. 4, предл. 2 от ЗПФИ, който предвижда, че принудителните административни мерки по чл. 118, ал. 1, т. 2 - 19, 21 и 22 се прилагат с писмено мотивирано решение на комисията. Наред с посочването на неотносимите чл. 15, ал. 1, т. 10 и 26 от ЗКФН, в обжалвания административен акт е посочена и приложимата в случая разпоредба на чл. 119, ал. 4 от ЗПФИ. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че дори последната разпоредба да не беше посочена, то това не рефлектира върху валидността на административния акт. Материалната компетентност на КФН е изрично регламентирана в законов нормативен акт и процесната принудителна административна мярка е приложена в кръга на възложените от закона правомощия на КФН.

При издаване на решението в обжалваната му част е спазена изискуемата писмена форма.

При издаването на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На първо място, неоснователни са оплакванията, че актът е постановен при неизяснена фактическа обстановка. В обстоятелствената част на обжалваното решение подробно и обосновано са обсъдени фактите и обстоятелствата, относими към хипотезата на приложимата материалноправна норма. Извършена е задълбочена проверка на документите от административната преписка, послужили за установяване на предпоставките за прилагане на ПАМ. На второ място, не са налице съществени нарушения относно правото на защита на засегнатите от правните последици на акта лица. По делото е безспорно установено, че дружеството - инвестиционен посредник е уведомено за откритото производство по прилагане на ПАМ и му е предоставена възможност за възражение по констатациите от проверката. От дружеството е постъпило възражение, което е надлежно обсъдено от административния орган и обосновано е прието за неоснователно. Относно участието на жалбоподателите в административното производство в личното им качество съдът не установи съществени нарушения, които да са довели до ограничаване на правото им на защита до степен, че да съставляват самостоятелно основание за отмяна на акта. На 09.03.2017 г. са поискани писмени обяснения по случая от изпълнителните директори В. А. и А. Г., като и двамата са се възползвали от тази възможност. В предоставените обяснения А. Г. първоначално твърди, че не са й познати "Ф. Б." ООД, A. I. INC, "Л. Б. Г." ЕООД и M. T. L.. Впоследствие, след предявяване на документи от проверяващия екип, А. Г. посочва, че е предоставяла консултантски услуги на M. T. L.., като това дружество е имало споразумение с "Позитива" АД за съвместно сътрудничество. В. А. също е дал обяснения по случая, в които отрича, че познава горните дружества и че инвестиционният посредник е имал контакт с "Ф. Б." ООД, A. I. INC, "Л. Б. Г." ЕООД и M. T. L. По случая не са искани обяснения единствено от третия чл. на съвета на директорите - Н. С. А., вписана в търговския регистър като чл. на съвета на директорите на 13.01.2017 г. По делото е установено също така, че оспорваното решение на КФН не е съобщено на жалбоподателите. С оглед предвидения от законодателя засилен контрол върху дейността на инвестиционните посредници и предприемането на своевременни мерки при установени нарушения на нормативната уредба, регулираща дейността им, както и преустановителния характер на процесната принудителна мярка, съдът приема, че ограничаването на участието на единия от жалбоподателите в административното производство - Н. С. А. не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Последният жалбоподател наред с другите двама са упражнили правото си да оспорят административния акт пред съд и в хода на образуваното съдебно производство са разполагали с възможност да упражнят в пълен обем правото си на защита, включително като представят допълнителни доказателства за опровергаване на констатациите на административния орган. В съдебното производство жалбоподателите не са представили доказателства, които да послужат за опровергаване на констатациите на КФН по релевантните факти и обстоятелства, а продължават да поддържат единствено оплакването си, че е било ограничено участието им в административното производство. Относно неизпълнението на задължението на административния орган по чл. 119, ал. 4 от ЗПФИ да съобщи административния акт на всички заинтересовани лица, съдът отбелязва, че подобен пропуск съгласно трайно установената практика не се счита за относим към законосъобразността на административния акт, а има единствено значение при преценка на началния момент, от който започва да тече срокът за неговото оспорване. На трето място, неоснователно е оплакването на жалбоподателите, че в административния акт не са посочени фактическото и правното основание за издаването му. Видно от обстоятелствената част на обжалваното решение административният орган подробно е изложил констатациите си по фактите и обстоятелствата, относими към приложението на процесната принудителна административна мярка. С изключение на известни неточности, чието наличие дори не се оспорва от процесуалния представител на ответника - а именно, че неправилно е посочено, че паричните средства на идентифицирани с имената им в административния акт физически лица са превеждани по сметка на самия инвестиционен посредник, както и невярната констатация, че представителите на ИП са отказали да предадат нарежданията за преводи в оригинал, останалите изводи на КФН по фактите, които са относими по съществото на спора, са верни и обосновават категоричен извод за допуснато нарушение на подзаконов нормативен акт по прилагането на ЗПФИ в дейността на ИП. Относно правното основание - в оспореното решение ясно и точно е посочена както нарушената разпоредба на подзаконовия нормативен акт, така и законовата разпоредба, в която са закрепени материалноправните предпоставки за прилагане на ПАМ. Цитирането на неотносимите по случая разпоредби на чл. 15, ал. 1, т. 10 и 26 от ЗКФН в административния акт вече беше обсъдено от съда по-горе при изложението на мотивите относно компетентността на административния орган. Тази грешка на административния орган, разгледана в контекста на оплакванията на жалбоподателите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, не е достатъчна да обоснове незаконосъобразност на решението на КФН в обжалваната му част, тъй като тя не води до неяснота кой е компетентният административен орган да приложи ПАМ и какъв е приложимият процесуален и материален закон за упражняване на правомощията му и в крайна сметка не засяга правото на защита на засегнатите лица, нито препятства провеждането от съда на контрола за законосъобразност на акта съобразно очертаните предели в чл. 168 от АПК.

При издаване на административния акт е спазен материалният закон. Съгласно чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ, когато установи, че инвестиционен посредник или регулиран пазар, негови служители, чл. на управителен или на контролен орган на инвестиционния посредник, лица, които по договор изпълняват ръководни функции, лица, които сключват сделки за сметка на инвестиционния посредник, както и лица, притежаващи квалифицирано участие, са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на Регламент (ЕС) № 575/2013, на актовете по прилагането им, на правилника или други одобрени от заместник-председателя вътрешни актове на регулираните пазари на финансови инструменти, на решения на комисията или на заместник-председателя, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя или са застрашени интересите на инвеститорите, комисията може да наложи временна забрана за изпълнение на функциите на чл. на управителен или контролен орган или на друго лице, оправомощено да управлява и да представлява инвестиционния посредник.

Нормативната уредба на дейността на инвестиционните посредници съдържа императивни правила за съхранение, управление и разпореждане с финансовите инструменти и паричните средства на клиентите от страна на инвестиционния посредник. Разпоредбата на чл. 34, ал. 8 от ЗПФИ забранява, освен в случаите, определени с наредба, инвестиционният посредник да използва: 1. за своя сметка паричните средства и финансовите инструменти на своите клиенти; 2. за сметка на свой клиент парични средства или финансови инструменти на други клиенти; 3. за сметка на клиент свои парични средства или финансови инструменти. В чл. 13, ал. 1, т. 3 от Наредба № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници е предвидено, че инвестиционният посредник не може да извършва действия с пари и финансови инструменти на клиента, за които не е оправомощен от клиента. По делото безспорно се установи, че инвестиционният посредник чрез двамата представляващи е извършил разпореждания с парични средства на инвеститори в нарушение на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Наредба № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници, с което е изпълнена хипотезата на чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ за прилагане на процесната ПАМ. Видно от представените писмени обяснения от физическите лица, посочени в обстоятелствената част на административния акт, тези лица отричат, че са сключвали договори за инвестиционно посредничество с "Позитива" АД и че са провеждали срещи или са осъществявали контакт с представител на инвестиционния посредник по друг начин. Отричат също така, че са подписвали каквито и да било документи за разпореждане с финансови инструменти и парични средства в полза на трети лица. Всяко едно от тях заявява, че приложеното към клиентското му досие копие на лична карта не съответства на действителното съдържание на оригиналния документ, тъй като снимката е на друго лице. Прави впечатление, че засегнатите лица в преобладаващата им част са в напреднала възраст (над 80-годишна възраст) или техни наследници, като за едно от тях - Т. П. Г. ЕГН ********** има данни, че е в тежко здравословно състояние, поради което не е излизало от дома си през последните четири години (л. 225 и сл. от делото). При така установените факти и обстоятелства съдът приема, че инвестиционният посредник е извършил разпореждане с парични средства, без да е оправомощен от техния собственик. Констатациите на КФН за липса на идентичност на физическите лица, посочени като собственици на паричните средства, с тези, по чиято банкова сметка реално са преведени процесните суми, се потвърждават изцяло от съдържащите се в преписката документи, приети като доказателства в съдебното производство. От страна на жалбоподателите не са представени доказателства, от които да се опровергаят констатациите на административния орган. Липсват също така каквито и да било доказателства, нито от самите нареждания могат да се изведат данни относно основанията, на които е извършено разпореждането с паричните средства.

Нарушението на нормативен акт по прилагането на ЗПФИ е достатъчно основание за прилагане на процесната ПАМ. В чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ законодателят не е закрепил като предпоставка за прилагането на ПАМ от обективна страна настъпването на вредоносен резултат от нарушението на нормативния акт. За да е изпълнена хипотезата за прилагане на ПАМ, не се изисква също така констатираното нарушение да е извършено виновно, поради което административният орган не е длъжен да изследва извършването на нарушението от субективна страна. При преценка на изпълнението на материалните предпоставки е достатъчна само констатацията за извършено нарушение на императивна разпоредба при осъществяване на дейността на инвестиционния посредник, без значение дали това нарушение е извършено виновно, като законодателят не е регламентирал специална процедура по установяване на извършеното нарушение. За разлика от административнонаказателното производство по налагане на административно наказание, производството по прилагане на ПАМ не е строго формализирано като фази, срокове за провеждането му и средства за защита на засегнатото лице и това е оправдано с оглед различните цели, които преследват административното наказание и принудителната административна мярка; от различната интензивност на въздействие на административното наказание и принудителната административна мярка върху правата на засегнатите лица и от това, че от тях следват различни правни последици.

Процесната забрана е с ограничено действие по време, предхожда евентуалното отнемане на лиценза на инвестиционния посредник и цели своевременна закрила на интересите на инвеститорите през периода на проверка и установяване на вида на извършеното нарушение, неговата тежест и степента на засягане на интересите на инвеститорите, т. е. през периода на забраната законодателят дава превес на закрилата на интересите на инвеститорите. За сметка на това, законодателят е фиксирал максималната продължителност на периода на държавна принуда и намеса на надзорния орган в управлението на инвестиционния посредник, а в чл. 122, ал. 2 от ЗПФИ е предвидено, че ако с изтичането на тримесечния срок по ал. 1, т. 2, буква "а" не бъде отнет лицензът за извършване на дейност на инвестиционния посредник, правомощията на квестора се прекратяват и правата на органите на дружеството се възстановяват. Забраната по чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ е извън кръга на ограниченията по чл. 11, ал. 2 от ЗПФИ, които съставляват пречка за участие на определено лице като чл. на управителния или контролния орган на инвестиционния посредник или за осъществяване на функции по управление на дейността му.

Неоснователно е оплакването на жалбоподателите, че административният акт е в несъответствие с целта на закона. При извършената проверка съдът установи, че необходимостта от прилагане на процесната ПАМ и продължителността на нейното действие са съобразени с целта на закона. Предвид това, че КФН има правомощие да приложи забраната по чл. 118, ал. 1, т. 10 от ЗПФИ при условията на оперативна самостоятелност, в процесното решение за прилагане на ПАМ административният орган е изложил нарочни мотиви за високата степен на накърняване на интересите на инвеститорите и необходимостта от предприемане на адекватни мерки за предотвратяване и преустановяване на неправомерни разпореждания с клиентски активи, които съдът напълно споделя. Интензивността на засягане на правната сфера на жалбоподателите с оглед съдържанието на приложената ПАМ и нейната продължителност напълно кореспондира на значимостта на засегнатите от нарушението обществени отношения и на волята на законодателя за своевременна закрила на интересите на инвеститорите и за предотвратяване и преустановяване на допуснатите нарушения на режима на упражняване на дейността на инвестиционния посредник.

По изложените съображения решението на КФН в частта му на т. А не страда от пороците за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК и жалбата в тази част следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Предвид своевременно направеното искане за присъждане на разноски от ответника и съобразно изхода на спора, в полза на КФН следва да бъдат присъдени разноски по водене на делото в общ размер на 300 (триста) лв. За тази цел всеки един от жалбоподателите следва да бъде осъден да заплати на ответника по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс.

Воден от горното и на основание чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение