Решение № 6910 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14706/2018 г.

Решение № 6910 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14706/2018 г., VIII о., докладчик съдията Красимира Желева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП срещу Решение № 6270 от 30.10.2018 г., постановено по адм. дело № 4397 от 2018 г. по описа на Административен съд – София-град. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, поради необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че "Финикс Солар АГ" е чуждестранно юридическо лице, с място на стопанска дейност на територията на страната. Между "Финикс Солар АГ" и "Би Си Ай" ООД на 14.10.2009 г. е сключен договор, съгласно който Финикс Солар АГ се задължава да проектира и построи фотоволтаична централа, а "Би СИ АЙ" ООД следва да гарантира придобиването или наемането на 70 хектара земя. Договорено е също "Би Си АЙ" ООД да учреди дружества със специална цел, на които да прехвърли правата за ползване върху земята и разрешението за строеж за всяка фотоволтаична централа, след което се задължава да прехвърли на "Финикс Солар"АГ всички дялове на учредените дружества. В тази връзка "Би СИ АЙ" ООД е учредило 11 дружества, едно от които е "БИ СИ АЙ КАЗАНЛЪК ХОЛДИНГ" ЕООД. В полза на последното дружество от Общински съвет Казанлък в полза на "БИ СИ АЙ Казанлък Холдинг" ЕООД и неговите посочени 10 дъщерни дружества е учредено възмездно право на строеж за построяване на енергийни обекти. В жалбата е посочено, че съгласно § 2 от договора след построяване на обектите "Би СИ АЙ" ООД се задължава да прехвърли всички дялове от капитала на "БИ СИ АЙ КАЗАНЛЪК ХОЛДИНГ" ЕООД на "ФИНИКС СОЛАР АГ, за което според § 3 от договора, последният ще изплати на "Би СИ АЙ" АД, правоприемник на "Би СИ АЙ" ООД сума в размер на 3 400 000 евро без ДДС. Така, според посоченото в касационната жалба е възникнало задължение за извършване на корекция по реда на чл. 79, ал. 1 от ЗДДС. Твърди се, че при постановяване на решението съдът не е отчел разпоредбата на чл. 46, ал. 1, т. 5 от ЗДДС, съгласно която освободена доставка е сделка, вкл. договарянето свързана с прехвърляне на дружествени дялове, поради което следва да намери приложение разпоредбата на чл. 79, ал. 1 от ЗДДС. В подкрепа на тезите си излага подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на атакувания съдебен акт и отхвърляне на жалбата срещу РА, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба –" ФИНИКС СОЛАР АГ", чрез процесуален представител, оспорва нейната основателност- Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на Осмо отделение, след като прецени наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд – АССГ е обосноваността и законосъобразността на Ревизионен акт /РА/ № Р-22002215003494-091-001/2.03.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП– София, поправен с РА № П-29002916055518-003-001 от 25.03.2016 г., на органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 842 от 27.05.2016 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/ОДОП/ при ЦУ на НАП – София, с който на "ФИНИКС СОЛАР АГ", дружество регистрирано във Федерална република Германия е начислен допълнителен ДДС, в размер на 1 463 088,99 лв. За да достигне до извод за основателност на релевираното оспорване първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна: "Финикс Солар" е чуждестранно акционерно дружество, регистрирано във ФРГ, осъществяващо през ревизирания период стопанска дейност на територията на РБ. Основен предмет на дейност е изграждане и експлоатация на фотоволтаични електроцентрали. На 14.10.2009 г. "Финикс солар" е сключило договор с "Би си Ай" ООД, /преобразувано в последствие последователно в АД и ЕАД/, според който последното е поело задължение за придобиването или наемане на около 70 хектара подходяща земя в землището на с. Ясеново и с. Горно Дряново, общ. Казанлък за изграждане на фотоволтаичен парк, осигури необходими строителни разрешения и съгласия, както и оказване на помощ и съдействие за проектиране и изграждане на фотоволтаични централи. Договорено е също така "Би си Ай" ООД да учреди дружества със специална цел, на които да прехвърли правата за ползване на земята и разрешенията за строеж за всяка фотоволтаична централа, след което да прехвърли в собственост на "Финикс солар" всички дялове на специално учредените дружества. Така "Би СИ АЙ " е учредило "Би Си Ай Холдинг"ЕООД и още 10 дъщерни дружества на холдинга. През м. 07.2011 г. всяко от тези дружества е сключило съответни договори за учредяване право на строеж върху общински имоти. От община Казанлък на 4.10.2011 г. е издадено Разрешение за строеж в полза на "БИ СИ Ай Холдинг" ЕООД и на десетте дъщерни дружества за строителство на фотоволтаични централи. С Договор от 24.08.2011 г. изпълнявайки уговореното "Би Си Ай" е прехвърлило на "Финикс солар" дружествените си дялове от капитала на "БИ СИ Ай Казанлък холдинг" ЕООД, притежаващо дяловете от капитала на десетте дъщерни дружества. "Финикс солар АГ", като главен изпълнител на 10.11.2011 г. е сключило договори за възлагане на строителство на фотоволтаични ел. централи с всички сключени в "БИ СИ Ай Казанлък Холдинг" ЕООД дружества, но дейностите са били извършени само по 5 от договорите. Изградени са били пет фотоволтаични централи, които са получили разрешение за ползване през м. 12.2007 г. Окончателно завършване на дейностите по петте договора е документирано с подписани на 25.07.2013 г. двустранни протоколи. Договорите с останалите 5 дружества са прекратени, съгласно сключени на 10.04.2012 г. споразумения и по тях дейности не са извършвани. В тази връзка и в изпълнение на договора от 14.10.2009 г. и анексите към него "Би си Ай" ООД е издало на "Финикс солар" 7 бр. данъчни фактури, по които последното дружество успешно е упражнило право на приспадане на данъчен кредит, общо в размер на 1 463 088,99 лв., съответно за д. п. м. 01, 07, 09, 2011 г.; м. м. 01.03.2012 г. На 10.04.2012 г. РЛ е продало дяловете си от капитала на "Би Си Ай Казанлък холдинг" ЕООД на "Бош Солар енерджи" АГ, регистрирано във ФР Германия. В тази връзка в хода на ревизията е прието че "Финикс солар" не е префактурирало на новоучредените дружества разходи, които е направило за изграждане на петте централи, поради което е прието, че липсата на префактуриране означава, че възложените от "Финикс Солар" на "Би Си Ай" ЕАД услуги представляват безвъзмездни доставки, защото няма как преди изработване на централите РЛ да е извършвало облагаеми доставки на ел. енергия, от които да черпи икономическа изгода с прехвърлянето на 10.04.2012 г. на дяловете си от капитала на "Би Си Ай Казънлък" Холдинг, в собственост на "Бош Солар енерджи" АГ. В тази връзка в хода на ревизията е прието, че за РЛ е възникнало основание за корекция на ползвания данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 1 от ЗДДС. За да отмени РА съдът е приел, че за да се приеме, че са налице основания за корекция на ползвания данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 1 от ЗДДС, следва да се установи, че продажбата на дружествени дялове от капитала на "Би Си Ай Казанлък Холдинг" ЕООД на "Бош Солар Енерджи" АГ представлява освободена доставка. Съдът е посочил, че освободените доставки са изчерпателно изброени в чл. 38 от ЗДДС, но продажбата на дружествени дялове не е сред тях. Съобразил е, че в конкретния случай спорният въпрос не е по отношение законосъбразността на упражнено право на приспадане на данъчен кредит за придобитите услуги по седемте фактури издадени от "Би Си Ай" ЕАД. Цитирана е практика на СЕО. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и неправилно. Съгласно чл. 79, ал. 1 ЗДДС, в приложимата му редакция, регистрирано лице, което изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейности, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. Визираната норма урежда случаите, при които след като е получена услуга, какъвто е настоящият случай, за която е приспаднат данъчен кредит, същата не е използвана за независимата икономическа дейност на лицето, като в тежест на органите по приходите е да установят, че стоката е използвана за дейност, която не формира облагаем оборот. Правилно първоинстанционният съд е приел, че от събраните по делото доказателства се установява, че РЛ правилно е ползвало право на приспадане на данъчен кредит по издадените седем броя фактури от "Би Си Ай" ЕАД. Това обстоятелство не е спорно между страните. Директорът на Д"ОДОП" - София е посочил, че моментът на извършване на безвъзмездна доставка е прехвърлянето на дяловете от капитала на дружеството, собственик на капитала в дружествата собственици на електроцентралите. РЛ с договор от 10.04.2012 г. е продало дяловете си от "БИ СИ АЙ КАЗАНЛЪК ХОЛДИНГ" ЕООД, който е едноличен собственик на капитала на останалите пет възложители с ревизираното лице/, поради което през м. април е престанал да бъде собственик на капитала на дружествата собственици на електроцентралите. От фактическа страна съдът е приел, че е налице пряка връзка между получените доставки, по които Феникс Солар АГ е упражнило право на приспадане на данъчен кредит и продажбата на дружествени дялове в холдинга едноличен собственик на дъщерните дружества, в чийто патримониум са възникнали правата по всички фактури издадени на "Феникс Солар". Въпреки това неправилно съдът е приел, че продажбата на дружествени дялове не е освободена доставка, без да съобрази разпоредбата на чл. 46, ал. 1, т. 5 от ЗДДС, според която освободена доставка е "сделката, вкл. договарянето, свързана с дружествени дялове, акции или други ценни книжа и техни деривати с изключение на управлението и отговорното пазене". Тоест законодателят изрично е посочил сделките с дружествени дялове, като освободена доставка. Неправилно решаващият състав е приел, че тази и хипотеза не може да послужи, като основание за корекция на приспаднатия данъчен кредит, с което е постановил съдебно решение в разрез с приложимия материален закон. При този изход на спора на касаторът се дължат разноски съобразно Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения по 48791,77 лв. за двете съдебни инстанции Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение