Решение № 6296 от 13.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3437/2014 г.

Решение № 6296 от 13.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3437/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, с участници "Балкан Голд Стар" ООД и "Контракс" АД срещу решение № 157 от 5.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-29/2014 г. С жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, поради което жалбоподателя прави искане за неговата отмяна и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден като законосъобразен оспорения акт за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Постоянна изложба на етнографското наследство и природните забележителности на община Брегово с прилагане на компютърни технологии с версии за показване на специализирани компютърни системи в Интернет и на DVD", открита с Решение № 140/26.09.2013 г. на възложителя. Жалбоподателя - "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, с участници "Балкан Голд Стар" ООД и "Контракс" АД - редовно призован, представлява се от адв. Пенкова. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна - Обединение "СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ" с участници "Агенция Стратегма" ООД и "Ивоформ" ЕООД, редовно призована, представлява от адв. Кюмюрджиев. Ответната страна - кмета на община Брегово - редовно призован, не изпраща представител. По жалбата взема становище като излага съображения за неправилност на обжалваното решение на КЗК, като моли съда да го отмени и постанови друго с което да остави в сила решение № 03/09.12.2013 г. на възложителя, като правилно и законосъобразно. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела за незаконосъобразно решението на възложителя, тъй като констатираното от комисията на възложителя за несъответствия които се отнасят до баланса на звука, липсата на превод и надписи не са били заложени като критерии за оценяване на демонстрационната версия. Счита, че КЗК правилно е приела твърденията на жалбоподателя за основателни относно обжалваното решение, тъй като след като са били въведени критерии за оценяване, на етап оценка на техническото предложение е допуснато съществено нарушение при провеждането на процедурата при класиране на участниците в обществената поръчка. Предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Обединение "СТРАТЕГМА - Ивоформ" срещу Решение № 03/09.12.2013 г. на кмета на община Брегово, с което е класирано на второ място в процедурата. В жалбата е оспорено извършеното оценяване на офертите по показател Техническо предложение, като е посочено, че комисията за провеждане на процедурата е въвела критерии, понятия и определения, отсъстващи в документацията за участие. Жалбоподателят е навел доводи, че представената демонстрационна версия на аудио-визуално компютърно представяне съответства на техническото задание на възложителя, тъй като аудио-визуална база, съдържа кратки филми, подредени по тематичен признак в шест раздела с по пет филма във всеки раздел, като всеки филм е озвучен на пет езика, заедно с програма за управление на базата и решение за потребителски интерфейс, предназначен за работа с екран, управляван с допир. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при провеждане на конкурсната процедура е допуснато нарушение, което съставлява основание за обявяване на незаконосъобразността на оспорения акт на възложителя. Правния извод е обоснован с въведените от Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за провеждане на процедура за обществена поръчка допълнителни изисквания за определяне на комплексната оценка, а именно липсват изисквания в документацията и методиката за оценяване на качеството на визуалното и звуковото представяне, параметрите на звука и надписите на филмите, съдържащи се в съответните раздели от демонстрационната версия. По този начин Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е оценявала предложенията по методика, която не е утвърдена от възложителя и не е огласена в условията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. По тези правни изводи Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, с което е установила незаконосъобразността на решение № 03/09.12.2013 г. на кмета на община Брегово с което е обявен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Постоянна изложба на етнографското наследство и природните забележителности на община Брегово с прилагане на компютърни технологии с версии за показване на специализирани компютърни системи в Интернет и на DVD", като върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения, в съответствие дадените указания в мотивите решението. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му Комисията за защита на конкуренцията не е допуснала сочените с жалбата нарушения на материалния закон. Законосъобразно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка е допуснато особено съществено нарушение на конкурсните условия, изразяващо се в оценяване на предложенията по методика, която не е утвърдена от възложителя. Съобразно обявлението за обществената поръчка в раздел IV от документацията "Оценка на офертите" е посочено, че комисията за провеждане на процедурата проверява на всеки участник съответствието на представената демонстрационна версия и декларираните нейни параметри в документа "Техническо предложение". След установяване на действителните параметри на демонстрационната версия комисията оценява техническото предложение. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта при показатели - цена и техническо предложение. В методиката е прието, че оценката по показател Техническо предложение (ПОК2) се извършва по следния начин: Оценява се Демонстрационната версия, изработена от участниците, която трябва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Техническото задание - аудио-визуална база, съдържаща кратки филми, подредени по тематичен признак в поне 4 раздела с най-малко 3 филма във всеки раздел, като всеки филм е озвучен поне на 3 езика, заедно с програма за управление на базата и решение за потребителски интерфейс, предназначен за работа с екран, управляван с допир. Оценява се съответствието на изработената от участника Демонстрационна версия с Техническото задание. Съобразно тази утвърдена методика за показателя "техническо предложение" се определя тежест в крайната оценка до 40 точки, която се формира при извършване на преценката относно следните технически показатели - 1. структура на аудио-визуалната база в представената демонстрационна версия, 2. озвучаване на филмите от демонстрационната версия на чужди езици, 3. взаимодействие на потребителите с базата, 4. възможности за разширяване и допълване на аудио-визуалната база на представената демонстрационна версия. В свое заседание Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, в протокол от 21.11.2013 г. е отразена работата на комисията по разглеждане и оценка на техническите предложения на допуснатите участници Обединение "Балкан голд - контракс" и Обединение "Стратегма - Ивоформ", и след преглед на представените демонстрационни версии като при определяне на стойностите по техническите показатели комисията е зачела като критерии наличие/отсъствие баланс на звука, както и са били зачетени или съответно не са били зачетени като приемливи част от разделите/филмите, съответно броя на езиците. Именно с оглед на така въведените допълнителни критерии за оценка на техническите възможности на участниците са попълвани таблиците за оценка на предложенията от членовете на конкурсната комисия. Не може да се възприемат доводите на жалбоподателя, че в случая не е налице промяна на методиката за оценяване на предложенията тъй като от общоприетите понятия за филм и озвучаване следва и изискването всеки един от филмите да отговаря на проверените от комисията на възложителя характеристики. В случая Комисията съвсем произволно е определила за оценка на техническите възможности по критерии които не са били предварително обявени. Този извод се налага и по отношение на извършената оценка по показател - Взаимодействие на потребителите с базата. След като е била извършено оценяване на участниците без да е било направено разграничение между начина на представяне на тематичния раздел с образ и този на представяне на съответния филм, а именно че спрямо последния образът следва да бъде динамична картина, а не статична е налице несъответно оценяване на участниците в обществената поръчка с предварително обявените условия. След като помощния орган на възложителя е извършил оценяването и по така направеното разграничение, което не е в съответствие с предварително обявените условия, правилно Комисията за защита на конкуренцията е направила извод за допуснато съществено нарушение при оценяване на участниците, което съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Допуснатите нарушения са основание за установяване на незаконосъобразност на решението на възложителя, инкорпорирало решението на конкурсната комисия за класиране на кандидатите и предложението за определяне на изпълнител. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото жалбоподателят "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, с участници "Балкан Голд Стар" ООД и "Контракс" АД следва да заплати на ответника Обединение "СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ" с участници Агенция Стратегма ООД и "Ивоформ" ЕООД разноски по делото съставляващи адвокатско възнаграждение за процесуалното представителство. Настоящият състав намира, че възражението за прекомерност, направено пред съда не следва да се уважи, с оглед на фактическата и правна сложност на спора пред касационната инстанция, поради което следва да се присъди в пълния му размер от 1200 лв. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение