Решение № 4533 от 28.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3078/2012 г.

Решение № 4533 от 28.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3078/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД ("БТК" АД), със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, "Хермес Парк - София", Сграда А, срещу Решение № 101/02.02.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 6/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството (БТК, с търговско наименование Виваком), подадена срещу Решение № 359/20.12.2011 г. на Главния директор на ГД "Охрана" Главен комисар Станислав Стефанов за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Комуникационна свързаност от оператор на фиксирани услуги за нуждите на ГД "Охрана" по първа обособена позиция "Предоставяне на фиксирани услуги от телекомуникационен оператор". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно и необосновано, поради което моли да бъде отменено в цялост. Счита, че при провеждане на процедурата възложителят не е спазил заложената в Документацията за участие методика за оценка на офертите. На второ място твърди, че възложителят е приел цена на един от участниците в процедурата ("Мобилтел" ЕАД), която е изключително ниска, не покрива дори и минимално разходите, а това е довело до опорочаване на цялата процедура и на практика възложителят е съдействал за осъществяване на нарушение и е приел продажба на услугата под разходите. На трето място посочва липса на мотиви в решението на възложителя № 359/20.12.2011 г., като насочва вниманието към решение № 1499/07.11.2011 г. на КЗК и неговото несъблюдаване. Заявява, че така посочените пороци на процедурата по възлагане на самата поръчка намират отражение в крайния акт на възложителя, а обжалваното решение на КЗК потвърждава един опорочен акт. Поради това счита, че процесното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и е недопустимо, поради което моли да бъде отменено в цялост. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и отново моли решението да бъде отменено по изложените в жалбата подробни аргументи. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Главна дирекция "Охрана" към Министерство на правосъдието, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и оставено в сила решението на КЗК. Представя Писмено становище и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Счита, че решението на КЗК е законосъобразно и правилно и моли да бъде потвърдено. Представя писмено Становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата на БТК - АД е допустима и неоснователна. Същата съдържа идентични твърдения относно незаконосъобразност на действията на възложителя на обществената поръчка, изложени пред КЗК и отхвърлени като несъстоятелни. Правилно в оспореното решение № 101/02.02.2012 г. по преписка № КЗК-6/2012 г. по описа на КЗК е приета законосъобразност на акта на главния директор на ГД "Охрана", с който е обявено класирането на участниците, както и изпълнителя на конкретната обществена поръчка. Противно на оплакванията в жалбата, комисията подробно е изследвала спазването на критериите за оценка на офертите на двамата кандидати - жалбоподателя и "Мобилтел" ЕАД, при което е извела обоснован извод за липсата на допуснати нарушения при прилагането на заложената методика. С оглед на това са извършени необходимите пресмятания по определените показатели и е установена правилността на действията на помощния орган при определяне на крайните оценки на кандидатите, обективирани в съответния протокол с цифрово изражение за всеки един от критериите. Неоснователни са и възраженията, че възложителят е приел предложената от "Мобилтел" ЕАД цена, която не покрива дори минималните разходи по предоставяне на услугата. Същите не са подкрепени с конкретна обосновка и доказателства за най-ниския размер на необходимата сума, с оглед на което правилно КЗК ги е отхвърлила като необосновани. Освен това, както е посочено в обжалваното решение, определянето на цената за изпълнение на обществената поръчка е в зависимост от икономическите възможности и търговската политика на съответния участник. Без фактическо и правно основание е и твърдението за липса на мотиви на атакуваното решение на административния орган за извършеното класиране и избор на изпълнител. Правилно КЗК е приела за спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, в подкрепа на което са изложени надлежни аргументи, съобразени и с константната съдебна практика. В тази връзка е установено, че от страна на възложителя са изпълнени в цялост указанията в отменителното решение на КЗК № 1499/07.11.2011 г., включващи и препращане към протокола на комисията, от съдържанието на който се извличат подробните мотиви на административния акт. Атакуваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила, а жалбата отхвърлена. Жалбата на "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД, гр. София е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 101 от 02.02.2012 г. по преписка № КЗК - 6/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу Решение № 359/20.12.2011 г. на Главния директор на ГД "Охрана" към Министерство на правосъдието за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Комуникационна свързаност от оператор на фиксирани услуги за нуждите на ГД "Охрана" по първа обособена позиция - "Предоставяне на фиксирани услуги от телекомуникационен оператор", открита с Решение № 40/15.04.2011 г. на възложителя. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. На първо място за да прецени основателността на твърдението на жалбоподателя, че при провеждане на процедурата възложителят не е спазил заложената в документацията за участие методика за оценка на офертите, КЗК е направила съответните пресмятания по заложените в методиката формули за показателите, получени от конкурсната комисия, по критерия "икономически най-изгодна оферта" и след четири страници изчисления по показателите, подпоказателите и съответната им тежест е стигнала до извода, че методиката е правилно приложена. На следващо място КЗК е констатирала, че по твърдението, че възложителят е приел цена на участника в процедурата "Мобилтел" ЕАД, която е изключително ниска, не покрива дори и минимално разходите, като това е довело до опорочаване на цялата процедура, не е поискал никакво обяснение от класирания на първо място участник за така предложената цена, нито мотивиране как е постигната, а е приел, че щом цената е ниска, значи е законосъобразна, КЗК е констатирала, че вече се е произнесла с Решение № 1499/07.11.2011 г., поради което същото не следва да се разглежда в настоящото производство. По отношение на твърдението в жалбата, че обжалваното решение за класиране няма мотиви, в които да са обсъдени обстоятелствата, поради които възложителят е класирал участниците в този ред, а препращането към протокола не е достатъчно, за да се даде яснота за причините за класирането, КЗК е констатирала, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - посочени са фактическите и правните основания за издаването на акта. А що се отнася до указанията на КЗК, дадени в Решение № 1499/07.11.2011 г., КЗК е приела, че възложителят е спазил всички указания. Позовала се е на протокол с рег. № 356/13.12.2011 г., в който комисията е посочила показателите, които подлежат на оценка и тяхната относителна тежест съгласно утвърдената методика за оценка, посочила е конкретните предложения от офертите на двамата участници в процедурата, посочила е формулите, по които е извършила оценяването на офертите, както и получения от нея краен резултат от оценката по всеки един от съответните показатели, посочила е и крайната комплексна оценка, изчислена за всеки един от двамата участници. След направените изчисления КЗК е установила, че комисията се е придържала към предварително утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, не е допуснала грешки при заместването на конкретните предложения на участниците по показателите за оценка и правилно е изчислила крайната комплексна оценка на двете участващи в процедурата оферти. По тези съображения КЗК е приела всички твърдения на жалбоподателя за неоснователни. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е допустимо и правилно. В жалбата на "БТК" АД до ВАС всъщност няма развити съображения защо жалбоподателят счита, че обжалваното от него решение на КЗК е недопустимо. Най-вероятно това се дължи на техническа грешка при оформяне на жалбата, така както погрешно на стр. 4 е посочено друго обжалвано решение на КЗК с № 1598/22.11.2011 г. вместо това с № 101/02.02.2012 г. По принцип едно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които спорът може да се реши по същество, но в случая няма такива основания, защото жалбата, с която е сезирана КЗК е била процесуално допустима за разглеждане по същество - подадена в срок и от надлежна страна, при наличие на правен интерес, не е била оттеглена, поради което и постановеното решение е допустимо. КЗК е постановила своето решение при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка. Същественото в конкретния случай е, че е имало предходна процедура по същата обществена поръчка, която е приключила с краен акт на възложителя № 108/12.07.2011 г. По жалба на "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД, гр. София срещу това решение № 108 от 12.07.2011 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка, пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 1090/2011 г., по която с решение № 1499/07.11.2011 г., обжалваното решение на възложителя - Главния директор на ГД "Охрана" към Министерство на правосъдието, е било отменено и преписката върната за продължаване на процедурата от етап оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите в решението. А тези мотиви на КЗК са свързани с констатацията за допуснат съществен порок при провеждането на процедурата предвид липсата на каквито и да било индивидуални или общи оценки по отделните показатели и кратко описание по предложенията на участниците от членовете на комисията, както и липсата на мотиви в решението, който порок възпрепятства участниците да се запознаят с мотивите на възложителя за издаването на акта, а са съществен елемент от правото им на защита, нарушава основния принцип в ЗОП за прозрачност при провеждането на обществените поръчки и препятства възможността за контрол по законосъобразност на действията на конкурсната комисия по оценяването и акта за класиране на възложителя от страна на КЗК. Така постановеното от КЗК решение не е обжалвано пред Върховния административен съд и е влязло в сила. Както се вижда, незаконосъобразността на първото решение на възложителя се е състояла в неговата немотивираност. При повторното провеждане на процедурата, дадените от КЗК в тази насока указания са изпълнени. Възложителят е издал заповед № з-1166 от 22.11.2011 г. относно състава и задачите на комисията. Същата е съставила подробен Протокол за извършеното оценяване на офертите на двамата участника: "Българска телекомуникационна компания" АД и "Мобилтел" ЕАД и в резултат на получената комплексна оценка е класирала участниците както следва: 1. "МОБИЛТЕЛ" ЕАД - 94.23, т. и 2. "Българска телекомуникационна компания" АД - 78.95, т., като е предложила на възложителя да сключи договор за обществена поръчка с участника, класиран на първо място. Възложителят изцяло се е позовал на този протокол на помощния си орган с № 356 от 13.12.2011 г., като изрично го е цитирал в своето Решение № 359/20.12.2011 г. Правилно при обсъждане на неговата законосъобразност, КЗК е приела, че същото е мотивирано, за разлика от предходното, като са изпълнени дадените от нея указания. Уместно КЗК се е позовала и на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд. Следва да се допълни обаче, че не само разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) не е нарушена, която е обща норма, относима за всички административни актове. В случая са спазени и специалните разпоредби на Закона за обществените поръчки: чл. 11, ал. 2, т. 5 за посочване на мотиви като част от съдържанието на решението и чл. 73, ал. 1 за издаване на мотивирано решение за обявяване класирането на участниците. Напълно се споделя и извода на КЗК, направен въз основа на съответните пресмятания, че комисията за разглеждане и оценка на офертите е приложила правилно методиката за оценка на офертите и няма нарушение при изчисляване на комплексните оценки на участниците. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че "Мобилтел" ЕАД е предложил изключително ниска цена, която е приета от възложителя следва да се отбележи следното: това възражение е правено още в жалбата по повод на обжалването на решение № 108 от 12.07.2011 г. и КЗК го е обсъдила подробно в своето решение № 1499 от 07.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1090/2011 г. Затова сега в настоящото си решение № 101 от 02.02.2012 г. по преписка № КЗК - 6/2012 г., КЗК правилно е посочила, че същото не следва да се разглежда, защото по него вече се е произнесла. Това твърдение продължава да се поддържа и в жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД до ВАС и се явява неоснователно. По принцип определянето на цената за изпълнение на обществената поръчка според конкретния й предмет е в компетенциите на отделния правен субект като потенциален изпълнител на поръчката, и е резултат от икономическите му възможности и търговската политика на съответния участник за спечелването на поръчката. В случая не се констатира предлагана от "Мобилтел" ЕАД цена извън регулаторната рамка за предоставяне на електронни съобщителни услуги от КРС. А относно оплакването за непоискано от възложителя обяснение за предложената ниска цена, следва да се отбележи, че макар и жалбоподателят да не цитира никакви законови текстове, всъщност се касае за твърдяно нарушение на чл. 70 от ЗОП. Тази разпоредба в случая е неприложима, защото за да се сформира средна цена или средна стойност следва да са подадени повече от две оферти, а те са две: от "Българска телекомуникационна компания" АД и от "Мобилтел" ЕАД. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС, които всъщност са същите както в жалбата до КЗК, се преценяват като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответника Главна дирекция "Охрана" следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с изменението в "Държавен вестник", бр. 2 от 09.01.2009 г. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,