Решение № 8660 от 29.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13727/2008 г.

Решение № 8660 от 29.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13727/2008 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД със седалище в град София против решение № 778 от 16.09.2008 година по преписка № КЗК-396/409/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 245 от 3.07.2008 година на изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД за отстраняване на участници, класиране на участници и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите. Релевира доводи за противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с целта на закона. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна - "Топлофикация София" АД счита жалбата за основателна. Заинтересованите страни изразяват становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби от ПОК "ДСК-Родина" АД със седалище в град София и от Пенсионноосигурителна компания "Съгласие" АД също със седалище в София против решение № 245 от 3.07.2008 година на изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД за отстраняване, класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Жалбоподателите са изложили две групи възражения: първата по отношение незаконосъобразното им отстраняване и втората за незаконосъобразно допускане на "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД до оценяване и съответно определянето му за изпълнител. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № 2 от 22.01.2008 година, изпълнителният директор на "Топлофикация София" АД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на персонала на дружеството със средства на работодателя за 2008-2009 година, съгласно клаузите на КТД". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 2.1 е фиксирал, като изискуеми документи за представяне от участниците - лицензия за извършване на дейност по допълнително социално осигуряване, издадена от Комисията по финансов надзор. Същото изискване е повторено и в раздел III. 2.3 и III. 3.1. С това възложителят е допуснал грешка, тъй като предметът на поръчката не е допълнително "социално" осигуряване, а допълнително "пенсионно" осигуряване. Грешката е отстранена в указанията за участие в откритата процедура - част от конкурсната документация. Отделно от това в решението и обявлението е допусната още една неточност относно предмета на обществената поръчка. И в двата документа в графата "Деловодна информация" той е изписан, като "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на персонала на "Топлофикация София" АД със средства на работодателя за 2008-2009 година". В същото време в раздел IV "Обект на поръчката" е вписан, като "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на персонала на дружеството със средства на работодателя за 2008-2009 година, съгласно клаузите на КТД". Различното наименование продължава, както в указанията за участие, така и в проекта за договор, приложен към документацията, а също и в протоколите на конкурсната комисия. В указания срок са подадени оферти от пет участника, които са отворени в присъствие на представителите им от назначената комисия на 17.03.2008 година. Офертите са проверени за съответствие с приложения към тях списък по чл. 56, ал. 1, т. 12, след което заседанията на комисията са закрити. На второто заседание от 26.03.2008 година, комисията е приела, че ПОК "ДСК Родина" АД не е представило "разрешение, издадено от Комисията по финансов надзор", с което не отговаря на изискването в т. 3.2.7 от конкурсната документация. Вместо това е представил лицензия, издадена от Държавната агенция по осигурителен надзор, каквато се е изисквала при действието на отменения Закон за допълнителното доброволно осигуряване. По отношение офертата на ПОК "Съгласие" АД е отчела същия недостатък. Наред с това е констатирала непредставянето на декларации по чл. 47, ал. 2 ЗОП подписани от всички представляващи. Нередовност е отразена и относно офертата на ПОК "Доверие" АД. Комисията е предложила тримата участника да бъдат отстранени, а до оценяване и класиране са допуснати само офертите на ПОАД "ЦКБ Сила" АД и на ПОД "Алианц България" АД. Офертата на "Алианц България" АД е класирана на първо място. Решенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в обжалваната заповед. Приложени са и офертите, подадени от страните по делото. За изясняване на спора относно правното действие на приложените по преписката лицензии от участниците, издадени от Държавната агенция за осигурителен надзор, както и на разрешенията за управление на доброволни пенсионни фондове, КЗК е изискала становище и информация от Комисия за финансов надзор. Същото е получено на 1.08.2008 година и приложено на л. 285 от папка 1-1 от преписката пред КЗК. Същото е описано в съдържанието на папката под № 56. Отделно е представен от възложителя и Колективен трудов договор, сключен през 2007 година между възложителя от една страна и синдикалните организации от състава на Съвета на синдикатите към КНСБ от друга. При тези данни по делото, КЗК е приела на първо място за незаконосъобразно отстраняването на първия жалбоподател ПОК "ДСК Родина" АД. Позовала се е на писмото от 1.08.2008 година на председателя на КФН и е приела, че представената от участника лицензия, отговаря на поставеното от възложителя изискване. Анализирала е преходната разпоредба на чл. 108, ал. 1 от ЗЗДКЗОО, обн. ДВ, бр. 67/2003 година, с която изрично е запазено действието на лицензиите на пенсионноосигурителните дружества за извършване на дейност по допълнително пенсионно осигуряване. На издаване от КФН подлежат разрешенията за управление на фондове за допълнително доброволно осигуряване. В конкурсната документация обаче никъде не е посочена необходимост от представяне на по-добро разрешение, като документ, установяващ техническата годност на участниците. Поради това и ПОК "ДСК Родина" АД не е представил такова към офертата. На второ място КЗК е приела за законосъобразно отстраняването на втория жалбоподател ПОК "Съгласие" АД, поради недостатъци във връзка с декларациите, представени от управляващите органи. На трето място комисията е приела за основателен довода в двете жалби за незаконосъобразно допускане на ПОД "Алианц България" АД до оценка и класиране и определянето му за изпълнител. В тази връзка е обсъдила офертата му, предлагаща допълнително доброволно пенсионно осигуряване по професионални пенсионни схеми. Направила е разграничение между двата вида допълнително пенсионно осигуряване и е счела е, че по начина, по който участва ПОД "Алианц България" АД, не може да отговори на нуждите на възложителя, така както са формулирани в решението за откриване на процедурата и в проекта за договор. Отделно от това е преценила и представения в производството по обжалване решението на възложителя Колективен трудов договор. В него не е уредена възможност допълнителното пенсионно осигуряване да се извършва по професионални схеми, поради което възложителят не може да се сключи договор за този вид осигуряване. Въз основа на тези три категории мотиви КЗК е приела обжалваното решение на възложителя за незаконосъобразно. При липсата на данни от възложителя за сключен договор, е упражнила правомощието си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП и го е отменила. Върнала е преписката за продължаване на процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите. Така постановеното решение е правилно. В жалбата на първо място се правят доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон. Твърди се, че възложителят не е определил вида на фонда, с който съответното пенсионноосигурително дружество ще осъществява допълнителното доброволно пенсионно осигуряване. При обсъждането на възражението, съдът взе предвид следното: Видно от данните по възлагателната преписка, възложителят нито в решението за откриване на процедурата, нито в одобрената с него конкурсна документация е взел предвид действащата нормативна уредба в КСО за фондовете за допълнително доброволно пенсионно осигуряване и извършената в нея диференциация на два отделни по вид фонда. Нещо повече - допуснал е смешение между фондовете за допълнително пенсионно осигуряване и допълнително социално осигуряване. Поради това волята му може да бъде изведена от начина, по който в чл. 7, ал. 1 от договора за възлагане на обществена поръчка са формулирани правата на осигурените лица. В него са заложени изисквания за осигуряване, което дава право на : лична пенсия за старост за определен срок; лична пенсия за инвалидност за определен срок; наследствена пенсия за определен срок на наследниците на осигурено лице или на пенсионер и на ползващите лица; еднократно или разсрочено плащане на натрупаните средства по индивидуална партида или част от тях на осигуреното лице; еднократно или разсрочено изплащане на средства на наследниците на осигурено лице или на пенсионер или на ползващите лица. Така формулирани правата на лицата, напълно съвпадат с тези, обект на обезпечаване във фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване по реда чл. 212, ал. 1 КСО. Те съществено се различават от правата на осигурените лица във фонд на допълнително доброволно пенсионно осигуряване по професионални пенсионни схеми на предприятия осигурители по чл. 212, ал. 2 КСО. Последните дават право само на срочна пенсия за старост; еднократно или разсрочено изплащане на натрупаните средства по индивидуалната партида и на еднократно или разсрочено изплащане на средства на наследниците на починало осигурено лице или на пенсионер. Безспорно установено от офертата на жалбоподателя е, че той е оферирал втория вид допълнително доброволно пенсионно осигуряване по професионална схема и по този начин не може да обезпечи правата на осигурените лица, така както са регламентирани в раздел IV, член 7 от проекта на договор. Поради това и офертата на ПОД "Алианц България" АД съдържа техническа част, каквато не е предвидена в образеца на оферта, като част от конкурсната документация - л. 135 от папка 1.2 от преписката пред КЗК. В нея изрично е отразено, че по пенсионната схема се предоставя: срочна пенсия за старост и еднократно или разсрочено плащане на натрупаните средства по индивидуалните партиди. В тази връзка е следващият довод в жалбата, че това е опция, която подлежи на допълнително договаряне и развитие с оглед конкретните нужди на възложителя. Като се има предвид приложения към офертата Правилник за организация на дейността на "Доброволен пенсионен фонд по професионални схеми Алианц България" е видно, че не може да се обезпечи изпълнението на предмета на договора. Самият правилник е основен документ за дейността на фонда и подлежи на специално регулиране в разпоредбите на чл. 228 и 229 КСО. В раздел VII, т. 101 от него ясно и недвусмислено се сочи, че осигуряването по професионални схема от предприятия осигурители дава право на : срочна пенсия за старост; еднократно или разсрочено изплащане на натрупаните средства по индивидуалната партида и еднократно или разсрочено изплащане на средства на наследниците на починало осигурено лице или пенсионер. При така регламентираните хипотези на осигуряване в правилника за дейността на фонда, с който жалбоподателят участва в процедурата е видно, че той не може да обезпечи потребностите на възложителя по начина, по който те са заявени в конкурсната документация. При това следва да се имат предвид и специалните правила в чл. 229а и чл. 229б изискващи нарочна регистрация на професионална схема в публичен регистър на професионалните схеми. Неоснователно е и третото възражения относно наличието и на специалното изискване към фондовете за доброволно пенсионно осигуряване по професионални схеми - да са предвидени в колективния трудов договор. За разлика от допълнителното доброволно пенсионно осигуряване, това по професионални схеми при условията на императив, въведен в чл. 232, ал. 2 КСО трябва задължително да се урежда в колективно споразумение или в колективен трудов договор. При това трябва да има минималното съдържание на професионалната схема по чл. 37, ал. 2 от кодекса: Условията и обхвата на осигуряването; видовете пенсионни плащания и размера на осигурителната вноска. В представения колективен трудов договор, сключен през 2007 година между възложителя от една страна и синдикалните организации от състава на Съвета на синдикатите към КНСБ от друга липсва каквото и да било договаряне на осигуряване по професионална схема. Всички изложени съображения установяват по категоричен начин, че офертата на жалбоподателя генерално не отговаря на описаните в конкурсната документация специфични нужди на възложителя. Поради това е следвало да бъде отстранена от участие в оценяването и класирането на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Като я е класирал на първо място, възложителят е постановил незаконосъобразно решение. Същото правилно е отменено от КЗК и преписката върната със задължителни указания за етапа, от който трябва да продължи работата на конкурсната комисия. Неоснователни са доводите в жалбата относно решението в частта му, в която е определено за незаконосъобразно отстраняването от участие на ПОК "ДСК-Родина" АД. Данните в тази насока са категорично установени: В документите, свързани с обявяването и организирането на обществената поръчка е включено изискване за представяне на доказателство за технически възможности на участниците - заверено копие от лицензия за извършване на дейност по допълнително пенсионно осигуряване, издадена от Комисията по финансов надзор. Участниците, между които ПОК "ДСК-Родина" АД и ПОД "Алианц България" АД са представили лицензии, даващи право за извършване на дейност по допълнително пенсионно осигуряване, издадени през 2000 година от Държавна агенция за осигурителен надзор към Министерския съвет. Те дори са последователни при издаването - издадени са под номера 04 и 05. Въпреки това конкурсната комисия е предложила първото дружество за отстраняване, а второто е оценила и дори класирала на първо място. По този начин е допуснато нарушение на един от основните принципи за провеждане на възлагателни процедури по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП - принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Отделно от това и двамата участника са отговаряли на предварително въведеното изискване за доказване на техническа възможност. Наистина лицензиите са издадени през 2000 година. Преходната разпоредба на пар. 108, ал. 1 на ЗИДКСО обаче изрично постановява, че тези лицензии за извършване на дейност по допълнително пенсионно осигуряване запазват действието си. При наличие на специална правна норма, решението на конкурсната комисия за несъответствие на офертата на ПОК "ДСК Родина" АД противоречи на закона. Неоснователни са в тази връзка доводите на настоящия жалбоподател и на възложителя в писмената защита, че офертата на ПОК "ДСК Родина" АД правилно е отстранена, тъй като участникът не е представил разрешение за управление на доброволен осигурителен фонд. Представяне на такова разрешение не е въведено, като изискване нито в решението, респ. обявлението за обществената поръчка, нито в утвърдената с него конкурсна документация. Видно от преходните разпоредби на чл. 108 и чл. 109 на ЗИДКСО се касае за два различни по вид и характер на правата разрешителни документи. Първият е споменатата вече лицензия за извършване на дейност по допълнително пенсионно осигуряване, с каквато разполагат всички участници и която е изискуема по т. 3.2.7 от указанията за участие в откритата процедура. Вторият е предвиденото в пар. 109, ал. 1 разрешение на пенсионноосигурителните дружества за управление на управляваните от тях фондове за допълнително доброволно пенсионно осигуряване. Възложителят никъде в документацията, изготвена във връзка с възлагателната процедура не е поискал представяне на такова разрешение, като доказателство за техническа възможност на участниците. Наистина жалбоподателят е приложил разрешението към офертата си. Доколкото обаче няма такова изискване, то офертата на ПОК "ДСК Родина" АД, в която не е приложено разрешението не е нередовна и непълна, респ. неотговаряща на изисквания на възложителя. Тя не е подлежала на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и по тази причина. Като е приела незаконосъобразност на решението на възложителя в частта му относно така извършеното отстраняване, КЗК е постановила правилно решение и в тази му част. На последно място са неоснователни доводите в жалбата относно допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила. Твърди се, че на страната не е предоставен писменият отговор от председателя на КФН, въз основа на който КЗК е направила част от изводите си за незаконосъобразно отстраняване на офертата на ПОК "ДСК Родина" АД. Доводът се опровергава от обстоятелството, че въпросното писмо е приложено и се намира на л. 285 от папка 1.1 по преписката пред КЗК. Отделно от това формулираните от докладчика въпроси в писмото са изцяло от правно естество. Свързани са с тълкуване и прилагане на преходни разпоредби на ЗИДКСО и на самия КСО и разрешаването им по никакъв начин и в никаква степен не е обвързано от изразеното становище в същото писмо, което има обяснителен характер. Изводите на КЗК за действието на лицензиите, издадени преди обнародване на ЗИДКСО съответстват на материалния закон и се потвърждават от него. По тези съображения обжалваното решение на КЗК е правилно. Подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. В настоящото производство е направено искане от процесуалния представител на ПОК "ДСК Родина" АД за присъждане на разноските за съдебното производство. С оглед изхода на делото, страната има по закон право на разноски. В същото време обаче липсват конкретни данни такива да са направени. В представения договор за правна защита и съдействие е отразена сумата 150 лева с уговорката, че става дължима при постановяване на решението. По този начин разходът не е направен от страната и не подлежи на възстановяване. Молбата се присъждане на разноски се явява недоказана и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение