Решение № 16168 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8257/2019 г.

Решение № 16168 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8257/2019 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Враца срещу Решение № 188/25.04.2019 г. постановено по административно дело № 189/2019 г. на Административен съд – Враца (АС – Враца).

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца срещу Решение № РД-02-36-186 от 7.02.2019 г. на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (УО на ОПРР) и е осъдил Община Враца да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) сумата от 4657, 85 лева разноски по делото.

С Решение № РД-02-36-186/7.02.2019 г. на УО на ОПРР е приключен сигнал за нередност с рег. № 635, установени са нарушения - два ограничителни критерия за подбор, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и чл. 59, ал. 2 ЗОП; незаконосъобразна методика за оценка, с което е нарушен чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП; незаконосъобразно отстранени участници, с което е нарушен чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, при проведената възлагателна процедура, представляващи нередност по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), като е определена финансова корекция на Община Враца в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 019-0001-С01-S-006 от 14.09.2018 г. с изпълнител "РОДИС-Р" ЕООД на стойност 1 126 279, 88 лв.

Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че същото е неправилно и необосновано, постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че обжалваното пред АС – Враца Решение № РД-02-36-186 от 7.02.2019 г. на УО на ОПРР е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че изводите на ответника в оспореното решение са бланкетни, което означавало, че не е запознат с конкретната ситуация, но въпреки това е взел решение по нея. Сочи, че съгласно чл. 63, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), възложителят може да определи критерии, въз основа на които да установи, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката. Допустимо е поставянето на изисквания, които да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваните строително - монтажни работи (СМР). Счита, че в процедурата не е налице необосновано ограничаване на кръга на участниците, както и че условията към експертите не са дискриминационни и са заложени в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За всяко от констатираните от УО на ОПРР нарушения излага подробни съображения, че не е налице, като твърди, че при провеждането на обществената поръчка са спазени принципите на европейското право и ЗОП. Твърди, че липсва яснота в съображенията на съда, който неоправдано е приел констатираните от УО на ОПРР нарушения на ЗОП, че същите биха могли да имат финансово отражение върху бюджета на общността, по начин, сочещ изплащане на неоправдан разход и причинната връзка между твърдените нарушения и евентуалната вреда, като елемент от фактическия състав на нередността, както е и неясно как е дефинирана основата, на която е изчислена финансовата корекция. Моли оспореното решение да се отмени и да се постанови ново, с което Решение № РД-02-36-186 от 7.02.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР да се отмени. Не претендира разноски.

Ответникът по касация – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор. Счита, че решението на АС – Враца е валидно, допустимо, правилно и мотивирано. Сочи, че съдът е извършил цялостна проверка за валидността и законосъобразността на оспорения административен акт, обсъдил е всички факти и обстоятелства, доводи и съображения на страните и представените по делото доказателства, които е анализирал в тяхната съвкупност, в резултат на което е постановил правилно и мотивирано решение, съответстващо на материалния закон. Моли оспорваното решение да се остави в сила и по съображения изложени в писмена защита. Претендира разноски по представен списък на разноските.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, счита касационната жалба за допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

С административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 019 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Враца, част от процедура BG16 RFOP001-1. 001-039" "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Враца № BG16 RFOP001-1. 019-0001-С01, № РД-02-37-136/04.10.2017 г., Ръководителят на Управляващия орган (МРРБ) предоставя на Община Враца 100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 385 000, 00 лева.

С Решение № 652/19.02.2018 г. /публикувано в регистъра на обществените поръчки/ Община Враца е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт и обновяване на ДГ "Знаме на мира", ж. к. "Дъбника", гр. Враца. Съдът е посочил, че по делото е представена документацията по провеждане на обществената поръчка, както и Методика за определяне на комплексна оценка на офертите. Приложени са и 3 бр. протоколи съставени от комисията провела обществената поръчка. От приложените протоколи на комисията съдът е установил, че в процедурата са били подадени три броя оферти, като две са отстранени.

С Решение № 1279/11.04.2018 г. комисията е определила за изпълнител на обществената поръчка участника класиран на първо място, а именно: "РОДИС - Р" ЕООД, гр. Габрово.

Община Враца е сключила договор № С-224/14.09.2018 г. с избрания изпълнител на стойност 1 126 279. 88 лева без ДДС и 1 351 535. 86 с ДДС.

Установено е, че във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под № 635.

С уведомление изх. № 99-00-6-1120 от 30.10.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е информирал кмета на Община Враца за получения сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал процедура по реда на чл. 73 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и е предоставил на Община Враца възможност да представи възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени доказателства. В изпратеното на Община Враца, в изпълнение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ уведомление от 30.10.2018 г., административният орган подробно е описал от фактическа страна констатираните нарушения, посочил е нарушените правни норми от ЗОП, отразил е и процентния размер на финансовата корекция, която смята да наложи върху допустимите разходи по сключения договор.

В определения срок Община Враца е представила становище, в което е дала подробно своите възражения по констатираните нередности, в проведената обществена поръчка, което становище при постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил, но не е приел същото за основателно.

Съдът е посочил, че в решението на УО на ОПРР са изложени подробни мотиви, въз основа на които е прието, че са налице констатираните четири нарушения по провеждането на обществената поръчка от страна на Община Враца, както и мотиви по наложената финансова корекция. Прието е, че при провеждането на обществената поръчка възложителят Община Враца е допуснал нарушения, които имат негативно влияние и които се квалифицират като "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган –ръководителя на УО на ОПРР, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в съответната писмена форма и необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. Посочил е, че в решението са изложени фактически и правни основания за издаване на акта, като от тях може да се направи извод каква е действителната воля на административния орган.

Приел е, че при издаването на решението не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като е спазена процедурата по определяне на финансовата корекция.

Приел е, че решението е издадено в съответствие с материалния закон, като е развил съображения по всяко от посочените нарушения.

По отношение на първото нарушение е посочил, че в оспореното решение е прието, че при провеждане на обществената поръчка възложителят Община Враца, е въвел ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към техническия ръководител, като е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. От документацията на обществената поръчка е видно, че възложителят е въвел изискване техническият ръководител да има професионална област /квалификация/ строителен инженер или строителен техник, съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или еквивалента. С оглед на разпоредбата на чл. 163а ЗУТ е приел, че законът допуска, че техническият ръководител може да бъде и лице, което притежава квалификация "архитект". Визираната разпоредба предвижда по-широк кръга лица, които да осъществяват техническото ръководство на строежа. Изложил е съображения, че с въведеното изискване възложителят е стеснил кръга на заинтересованите лица и е направил невъзможно участието на кандидати, които имат назначен технически ръководител с квалификация "архитект", които съгласно чл. 163а ЗУТ притежават необходимия капацитет да осъществяват дейностите по поръчката. Приел е, че нарушението е съществено, тъй като е налице ограничително условие, което е нарушило конкуренцията. Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената от Община Враца квалификация.

По отношение на второто нарушение е посочил, че възложителят е въвел ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към "експерт контрол по качество", като е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Изложил е съображения, че възложителят е въвел ограничително изискване към кандидатите да разполагат с "експерт контрол по качество", който да притежава квалификация или специалност "строителен инженер" или еквивалентна и професионален опит 1 година. При липсата на ограничения в нормативната уредба поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицето, натоварено с тези функции, необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата. Посочил е, че въведеното изискване е със завишен характер и е твърде ограничително, тъй като за изпълнението на тази длъжност е необходимо единствено притежание на сертификат или удостоверение за преминат курс на обучение по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), каквото изискване в случая не е заложено и това е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на тези две нарушения е приел, че формирания от административния орган извод за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, по отношение на въведените две ограничителни изисквания, е в съответствие с материалния закон. Констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по смисъла на т. 9 от Раздел 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като представлява въвеждане на неправомерни критерии за подбор в обявлението и документацията за участие в поръчката.

По отношение на третото констатирано нарушение – незаконосъобразна методика за оценка, е изложил съображения, че в случая незаконосъобразността на методиката се изразява по отношение на показателя ПЗ "Мерки за опазване на околната среда" и се оценява чрез присъждане на определен брой точки, като степента на съответствие е разделена на три нива съответно оценявани със 100 т., 50 т. или 25 т. Посочил е, че от съдържанието на същите е видно, че така въведеният механизъм за оценяване по този показател не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Приетата методика за оценяване по този показател създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, съответно за предпочитане на едни участници пред други с присъждането на по-голям брой точки, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочил е, че предоставените от възложителя определения на използваните в методиката понятия не елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна на оценителната комисия, тъй като не внасят необходимата яснота и конкретика и самите те са описани общо и почти идентични. Приел е, че по този начин методиката създава и условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение – незаконосъобразно отстранени участници в процедурата е посочил, че възложителят е отстранил участници от процедурата, като е приел, че представените оферти на "Панов" ЕООД и "Кар Строй" ЕООД не отговарят на обявените условия на поръчката. Участниците са отстранени от процедурата, тъй като в представения от същите линеен график не са предвидили ден на откриване на строителната площадка. Посочил е, че правилно административният орган е приел, че тези участници в процедурата са незаконосъобразно отстранени. От представената документация е видно, че единствено в техническото предложение, изготвено като образец, е записано, че то трябва да съдържа линеен график, като от разписаното указание за линейния график, е дадена възможност на участниците същият да е в свободен формат, по преценка на участника, след което е посочено какво трябва да включва в себе си. Посочил е, че правилно УО е приел, че от начина на формулиране на текста няма нарочно определен формат. Същият е по преценка на участниците в процедурата, като единственото условие е да бъде отразена технологическата последователност и време на изпълнение на различните видове СМР. Посочил е, че в случая в одобрената от възложителя документация няма изрично указание във връзка с изготвянето на линейния график, а още по-малко, че в същия следва да бъде включен и ден за откриване на строителната площадка. Изложил е съображения, че правилно е прието и в съответствие с доказателствата, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и, че не е спазен основния принцип от ЗОП да не се ограничава конкуренцията, като в случая е дадено предимство само на един участник, който е допуснат до оценка по всички показатели, а останалите двама участника са били отстранени на формално основание. Посочил е, че административният орган е мотивирал в достатъчна степен определения размер на наложената финансова корекция за това нарушение, като е изложил мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой оферти (три), от които две са отстранени следва да се наложи финансова корекция в размер – 10 % от стойността на договора.

Обсъдил е възражението на оспорващия за наличие на решение № 650/14.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), което е в полза на възложителя, като е посочил, че то не води до извод за законосъобразност на процедурата по отстраняване на участниците. Същото е ирелевантно към предмета на спора, касае се за отделно производство, като изложените от КЗК мотиви в решението не обвързват ответника. В проведеното производство по налагане на финансова корекция ответникът е длъжен да направи самостоятелна преценка на процедурата по проведената обществена поръчка и не е обвързан с решението на КЗК.

По отношение на размера на финансовата корекция, съдът е изложил съображения, че не е налице нарушение от страна на ответника при определянето й. Органът е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. Посочил е, че като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил правилно материалния закон. Развил е съображения, че правилно е определен размерът на финансовата корекция като е приел, че правилно е приложена формулата по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, като са взети предвид броя на нарушенията, а също така забраната за кумулиране на финансови корекции.

Решението е частично правилно.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът правилно е установил относимите към спора факти. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Правилно съдът е приел, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

С оглед на изложените в касационната жалба съображения спорен е въпросът за съответствието на решението с материалния закон.

За да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013 г.)) да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. От легалното определение на понятието следва, че нередност е налице, когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/; 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че Община Враца е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Следователно първият елемент от определението за нередност е налице.

Относно наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани четири нарушения, които той е квалифицирал като такива на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и чл. 59, ал. 2 ЗОП (относно ограничителните критерии за подбор); на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал 2 ЗОП (относно незаконосъобразната методика за оценка); на чл. 107, т. 2, б. "а" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП (относно незаконосъобразно отстранени участници). Изводът на съда, че първите три нарушения констатирани от УО на ОПРР са в съответствие с материалния закон, е правилен.

1. Относно установените нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и чл. 59, ал. 2 ЗОП, осъществени чрез въвеждането на ограничителни условия за подбор по отношение на част от експертния състав, а именно към техническия ръководител и към експерт "контрол на качеството".

В касационната си жалба касаторът излага подробни съображения, че с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи дали и как ще определи съответно изискване на технически и професионални способности към участниците, като е допустимо поставянето на изисквания, които да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваните СМР. Излагат се и твърдения, че при провеждането на обществената поръчка са спазени принципите на Европейското право и ЗОП. В тази връзка следва да се посочи, че съдебната практика приема, че процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право на извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и определяне на изпълнител. Но възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници. Границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга – в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. При спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, е обусловена от проверка доколко възложителят е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този смисъл Решение № 12921 от 27.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9124/2017 г., Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9023/2018 г.

• Относно изискването: "Технически ръководител. Професионална област (квалификация): строителен инженер или строителен техник, съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна".

Първоинстанционният съд правилно е възприел становището на УО на ОПРР, че Община Враца е въвела ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към техническия ръководител, анализирайки приложимата нормативна уредба. Изискването на възложителя е ограничило потенциални участници, които разполагат с технически ръководители притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник" да участват в поръчката. Касаторът твърди, че поставеното от него изискване е съобразено със ЗУТ. То не е завишено и неизпълнимо. Участниците могат да предложат и лице, което е със средно образование с четиригодишен курс на обучение, може да предложат "еквивалентен" за длъжността технически ръководител, дори и лице с по-висока квалификация от цитираната и обосновава поставеното изискване с оперативната самостоятелност на възложителя. Тези доводи са неправилни. Както се посочи по-горе оперативната самостоятелност на органа не е безгранична, границите й са очертани от чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП и от принципните положения въведени с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Видно от описанието на обществената поръчка, дадено в обявлението за поръчка, същата е с предмет на "Ремонт и обновяване на ДК "Знаме на мира" ж. к. "Дъбника" гр. Враца". Предвижда се изпълнение на следните строително монтажни работи: подмяна на дограма, топло и хидро изолация на покриви, топлоизолация на външни стени, вътрешен ремонт включващ: боядисване, подмяна настилки, ВиК, ЕЛ, ОВ и вертикална планировка. С оглед разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, 5 и 6 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС) следва, че за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. В случая въведеното от възложителя изискване спрямо техническия ръководител на обекта, не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническия ръководител на обекта да притежава само посочената от Община Враца професионална квалификация. Изискването е ограничително не само защото просто не са посочени и другите възможни професионални квалификации, а защото предметът на конкретната обществена поръка не предполага въведеното от възложителя изискване към професионалната квалификация. В случая с оглед предмета на поръчката, е било достатъчно възложителят да посочи минимално изискване към професионалната квалификация, което осигурява необходимата правоспособност, опит и техническа компетентност и да предостави на потенциалните изпълнители възможността да преценят ръководител, с каква точно професионална квалификация ще използват. Принципно при определяне на изискванията към участниците в обществената поръчка, възложителите следва да изхождат от спецификата на обществената поръчка, т. е. от нейния предмет, дали той налага конкретна професионална квалификация и образование и с оглед на това на определят изискванията си. Посочването на израза "еквивалентен" има значение за удостоверяване изискваната от възложителя квалификация – приравнена на строителен инженер, строителен техник, а не към възможността лица с различна от изискваната от възложителя професионална квалификация, да изпълняват функцията на технически ръководител.

• Относно изискването експерт "Контрол по качеството".

Правилно първоинстанционният съд е възприел становището на УО на ОПРР, че възложителят е въвел ограничителен критерии за подбор по отношение на изискването към експерт "Контрол по качеството".

Възложителят е поставил следното изискване: "Професионална област (квалификация): строителен инженер или еквивалентна". Правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Професионален опит: 1 (една) година опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР". С оглед посочените по-горе разпоредби на ЗКС и ПРВВЦПРС, за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни дейности, за които е вписан в регистъра. Право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация, а и няма нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" ("контрол, качество"). Следователно всеки строител може да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и ще използва при изпълнението на конкретна обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Възложителят не е ограничен да поставя определени изисквания, към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществи дейността по контрола на качеството, но тези изисквания следва да са съобразени със спецификата и конкретния предмет на поръчката. В случая бенефициерът е посочил, че изисква експертът "контрол качество" да е с професионална квалификация "строителен инженер". Но предмета на поръчката и дейностите, който тя включва не обосновават тази висока професионална квалификация към лицето, което ще изпълнява тази функция. Именно поради тази причина въведеното изискване се явява ограничително.

В заключение следва да се посочи, че законът принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая конкретните ограничения относно техническия ръководител и експертът "Контрол по качеството" не може да се приеме, че е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка, която не се отличава със особена специфика или сложност.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че по отношение на нарушенията на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и чл. 59, ал. 2 ЗОП решението на УО на ОПРР е законосъобразно.

1. Относно установените нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка.

Съдът, след анализ на посочените като нарушени разпоредби, е направил правилен извод, че въведеният механизъм за оценяване на участниците в обществената поръчка по показател ПЗ "Мерки за опазване на околната среда" не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците.

Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, но при изготвяне на методиката следва да се спазват основните законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, вкл. изричната забрана на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност, както е в процесния случай. Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена". Оценката се извършва по формулата: КО=П1+П2+ПЗ+П4. Комплексна оценка (КО) се формира като сбор от технически показатели включващ: П1. "Предлаган гаранционен срок"; П2. "Срок за изпълнение на СМР"; ПЗ. "Мерки за опазване на околната среда" и ценови показатели включващ "Цена". Показателят ПЗ "Мерки за опазване на околната среда" е с теглови коефициент 30% в общата оценка. Описанието на факторите, влияещи на оценката, и точките, които участникът ще получи съобразно това, водят до извод, че е заложена такава методика на оценка по този показател, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки възможността за пълнотата на предложенията. Утвърдената методика по този показател, ще води до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на възложителя, който ще оценява предложенията. В утвърдената методика за оценка възложителят е посочил, че участниците следва да предвидят мерки за опазване на околната среда, свързани със следните аспекти: 1. Предотвратяване замърсяване на околната среда – почва, атмосферен въздух и други; 2. Подобряване на системата за управление на околната среда; 3. Осигуряване на компетентност и екологична култура на персонала; 4. Използване на влаганите материали и оценка на влиянието им върху околната среда; 5. Създаване на отпадъци, екологично оползотворяване и отстраняване на отпадъците. Като фактори влияещи на оценката възложителят е посочил: описание на предвидените мерки за опазване на околната среда свързани с посоченото от възложителя, както и такива по преценка на участника. Например предвидено е, че със 100 точки ще се оцени техническо предложение, в което са: предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и повече от 5 /пет/ допълнителни мерки – подробно описание на всички мерки; предвидени са дейности за мониторинг на отрицателно влияние на строителния процес върху посочените аспекти по време на изпълнение на договора; предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки; предложените мерки са конкретни, ефикасни и адекватни. С 50 точки ще се оцени предложение, в което са: предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и между 3 /три/ и 5 /пет/ допълнителни мерки – подробно описание на всички мерки; предвидени са дейности по контрол на изпълнението на всяка от предложените мерки; предложените мерки по всеки един от предложените аспекти са конкретни, ефикасни и адекватни. С 25 точки ще се оцени предложение, в което са: предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и по-малко от 3 /три/ допълнителни мерки; участникът не е описал една или повече от предложените мерки или описанието е формално и недостатъчно конкретно описано и оценено, или участникът не е посочил конкретни похвати за намаляване на отрицателното влияние на строителния процес върху посочените аспекти по врече на изпълнението на договора; участникът не е предвидил мерки по всеки аспект, както и допълнителни мерки без ограничение в броя им, но две или повече от тях не са конкретни, или ефикасни и адекватни. Възложителят е дал дефиниции на използваните понятия. Например "Конкретни мерки" – това са мерки, които са описани по такъв начин, че да не се дава възможност за свободна интерпретация на същите, т. е. не са с общи или абстрактни понятия, а с безспорни такива или с дефиниции по спорните понятия; "Ефикасни и адекватни мерки" – мерки, които безспорно носят полза и безспорен резултат във връзка с въздействието на изпълнението на поръчката; "Конкретни похвати" – похват, който е описан по такъв начин, че да не се дава възможност за свободна интерпретация на същия, т. е. не с общи и абстрактни понятия, а с безспорни такива или с дефиниции на спорните понятия.

От описаното следва, че по отношение на показателя ПЗ с утвърдената методика, възложителят е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. На оценяване следва да подлежи не начинът на излагане на информацията, а характеристиките на техническите предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Дефинициите допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в техническото предложение. Допуснатото нарушение влече нарушение на сочената разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Правилно съдът е посочил, че методика за оценяване по този показател създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителите следва да залагат показатели за оценка, които трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка. В случая по показатели ПЗ възложителят е заложил критерии за оценка, които няма да позволят обективна оценка, защото оценката ще зависи от броя на предложените мерки и от тяхното описание, както не е изключен субективния момент при оценката.

1. Относно установените нарушения на чл. 107, т. 2, б. "а" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - незаконосъобразно отстранени участници. Неправилно съдът е приел, че решение № 650/14.06.2018 г. на КЗК е ирелевантно към предмета на спора, тъй като се касае за отделно производство, като изложените от КЗК мотиви в решението не обвързват ответника. Принципно правилно е становището на съда, че в производство по налагане на финансова корекция ответникът е длъжен да направи самостоятелна преценка на процедурата по проведената обществена поръчка. Но КЗК е независим специализиран държавен орган, чиято цел е осигуряване на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, както и законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществени поръчки и предоставяне на концесии – чл. 2, ал. 1 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията. В предвидените от ЗОП случаи решенията на възложителите по процедура за възлагане на обществена поръчка подлежат на обжалване пред КЗК, а решението на КЗК подлежи на обжалване пред ВАС. В случаите, когато в производството по определяне на финансова корекция или по оспорване на акт за определяне на финансова корекция се противопостави съдебен акт, който се ползва със сила на пресъдено нещо или друг акт, който се ползва със законна сила, ако касае хипотеза на идентичност на установяванията, то съдът или УО следва да признае този акт и да го зачете. Приемането на противното значи да не се зачете силата на присъдено нещо на съдебен акт или стабилитета на акта на КЗК, която е органът, който следи за законосъобразното протичане на обществените поръчки. В Решение № 6 от 11.11.2008 г. на Конституционния съд на Република България по конституционно дело № 5/2008 г. е посочено, че КЗК е "несъдебен орган с правораздавателна компетентност", чието решение подлежи на съдебен контрол, като преценката за този контрол е на страните. При несезиране на съда "просто отпада необходимостта от произнасяне на съдилищата, тъй като на страните по един правен спор се предлага решение от независим орган и никоя от тях не му се противопоставя, въпреки че законът й е предоставил възможност да го направи".

В случая отстраняването на "Панов" ЕООД от обществената поръчка е било обжалвано от този участник, като с решение № 650/14.06.2018 г. на КЗК жалбата е оставена без уважение. Решението на КЗК е постановено при същите фактически основания – в представения от отстранените участници линеен график не е предвиден ден на откриване на строителната площадка. Това решение следва да се зачете и да се приеме, че възложителят не е допуснал нарушение ЗОП, в частност на чл. 107, т. 2, б. "а" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, независимо какво е мнението на управляващия орган или на съда, контролиращ неговото решение.

По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза.

В процесния случай, предвид спецификата на установените нарушения, не е възможно да се определи точен размер на вредата, като съображенията на първоинстанционния съд са правилни. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата му редакция, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.

В случая по отношение на нарушенията ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразна методика, УО законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5 % с оглед тежестта на нарушенията. Трите нарушения са определени като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата им редакция. В съответствие с описанието на това нарушение, това са случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.

По отношение на финансовата корекция относно нарушението – незаконосъобразно отстранени участници. След като същото с оглед решението на КЗК, не може да се приеме като нарушение, то определената финансова корекция се явява незаконосъобразна. Съдебното решение и решението на УО в тази част следва да се отменят.

Относно възражението на касатора за основата, върху която се определя корекцията.

Основата, върху която е наложена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от посоченото в чл. 2 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ финансирането е изцяло със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в редакцията му след изменението с ДВ, бр. 85 от 2017 г., средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По силата на закона и средствата от националното финансиране се считат за средства от ЕСИФ. Касаторът не е представил доказателства за осигурено собствено финансиране, не навежда и твърдения за наличието на такова, поради което доводът му, че неправилно е определена основата за определяне на финансовата корекция е неоснователен.

Конкретни допуснати от съда съществени процесуални нарушения не се сочат от касатора, поради което доводът му за наличието на касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 2, се явява бланкетен. Касационната инстанция няма служебно задължение да следи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, по аргумент на чл. 218 АПК, поради което поради липсата на конкретно посочени допуснати от съда процесуални нарушения, този довод на касатора се явява неоснователен.

Съдебното решение не е необосновано. Съдът не е допуснал грешки при формиране на вътрешното си убеждение, състоящи се в нарушаване на логическите, опитните или научните правила. Фактическите констатации на съда съответстват на събраните по делото доказателства, а съвкупната им преценка логично води до изводите, до който е достигнал първоинстанционния съд.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е частично основателно. На основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Община Враца, да заплати на ответника направените по делото разноски, съобразно уважената част от жалбата. Ответникът, видно от представените доказателствата – договор за услуга № РД-02-29-423/7.11.2018 г., анекс към този договор № РД-02-423 (25)/06.06.2019 г., фактура № 0000001048, авизо платежно нареждане от 21.10.2019 г. е направил разноски в размер на 4657, 85 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат. С оглед незаконосъобразността на едно от установените от ответника нарушения, то на ответника по касация следва да се присъдят разноски в размер на 3493 лв.

Касаторът не претендира разноски, поради което такива не му се присъждат, с оглед уважената част от жалбата.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение