Решение № 7320 от 18.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11899/2014 г.

Решение № 7320 от 18.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11899/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Анкъл Статис" ЕООД, гр. Чирпан, жк "Източна промишлена зона - Завод за замразени плодове и зеленчуци", срещу решение № 1711 от 22.07.2014 г. на Административен съд (АС) гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 696/2014 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт (РА) № 16251300207 от 15.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с решение № 138 от 7.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. Пловдив относно отказано право на данъчен кредит (ДК) общо в размер на 295 931.90 лв. и лихви в размер на 111 028.70 лв. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа, че по делото са налице многобройни писмени доказателства, които не са оспорени от приходната администрация и кореспондират помежду си, както и с неоспорена съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ), които в своята съвкупност потвърждавали реалността на спорните доставки на прясна бамя и бамя семе от доставчиците "ВАС импорт експорт" ЕООД и "Ник Агро 2997" ЕООД. Цитира практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) по съединени дела С-80/11 и С-142/11 Mahageben ktf и по дело С-285/11 "Боник" ЕООД, по дело С-118/11, по дело С-642/11 и С-643/11, като счита, че приходните органи не са доказали наличие на измама, злоупотреба или нередовности. Претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и по същество на спора да отмени РА, като му присъди направените по делото разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив оспорва жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред административния съд РА № 16251300207 от 15.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с решение № 138 от 7.02.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив, на касатора "Анкъл статис" ЕООД на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1, вр. чл. 70, ал. 5 ЗДДС е относно отказано право на данъчен кредит общо в размер на 295 931.90 лв. и лихви в размер на 111 028.70 лв. по фактури, издадени от "ВАС импорт експорт" ЕООД и "Ник-Агро 2007" ЕООД с предмет прясна бамя и бамя семе. За да отхвърли оспорването административният съд е възприел доводите на ревизиращите органи за липса на реални доставки на стоки по спорните фактури поради липса на доказателства за предаване на стоките и невъзможност да се идентифицира лицето, предало стоките по съставените за целта складови разписки. Съдът е изложил мотиви за липса на доказателства, че доставчиците "ВАС импорт експорт" ЕООД и "Ник-Агро 2007" ЕООД са произвели и съответно превозили до "Анкъл Статис" ЕООД съответните количества бамя. Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на закона. По аргумент от разпоредбата на чл. 220 АПК касационната инстанция не прави собствени изводи за релевантните за спора факти, а преценява съответствието на обжалваното решение с материалния закон въз основа на фактите, установени от първата инстанция. С оглед характера на касационното производство като средство за редовен инстанционен контрол по отстраняване на грешките на първоинстанционния съд, касационната проверка не се ограничава до посочените в жалбата оплаквания, а включва служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон /чл. 218, ал. 2 АПК/. Проверката на валидността на оспорения акт е проверка за съответствието му с императивни правни норми, уреждащи компетентността. В случая е налице основание за нищожност на РА поради издаването му от некомпетентен орган по приходите. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяна на ревизионен акт № 16251200386 от 11.01.2013 г. по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК с решение № 355 от 8.04.2013 г. на зам. директора на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив. Първоначалната ревизия е възложена със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1200255 от 22.06.2012 г. След отмяната на РА с решение № № 355 от 8.04.2013 г. и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова заповед за възлагане на ревизия № 1300097 от 22.04.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./. предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията чрез издаване на ЗВР № 1300097 от 22.04.2013 г. Красимира Ангелова Бибова, и от ръководителя на ревизията Нина Иванова Плачкова съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 1.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано със ЗВР № 1200255 от 22.06.2012 г. и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № 16251200386 от 11.01.2013 г., е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т. е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № 16251300207 от 15.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив бъде обявен за нищожен. При този изход на спора и на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на касатора следва да се присъдят направените разноски, както следва: 75.00 лв. държавна такса, 690.00 лв. възнаграждение за вещо лице и 8550.00 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Претендираните разноски в размер на 15 600.00 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция не следва да се присъждат поради липса на доказателства за реалното им заплащане. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,