Решение № 4436 от 26.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ди енд Ел Алианс ООД, гр. Варна и по касационни жалби на Аскони 2010 ЕООД, гр. Добрич, представлявано от А. Генчева и Лениза ЕООД, [населено място], представлявано от управителя В. Зайцев, против решение 282 от 22.07. 2022 г. по адм. дело 299/ 2021 г. на Административен съд Добрич, с което е отхвърлена жалбата на Джи-ем-тиООД, [населено място] против заповед 1073/ 12.10.2018 г., издадена от кмета на община Балчик. Жалбоподателят Ди енд Ел Алианс ООД, гр. Варна поддържа, че решението на първоинстанционния съд е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Излага съображения, че административният акт е издаден след влязъл в сила мълчалив отказ по сигнал за незаконно строителство, както и че сградите, предмет на заповедта не са индивидуализирани. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който заповедта на кмета на община Балчик да бъде прогласена за нищожна или отменена. Претендира и направените по делото разноски. Касационните жалбоподатели Аскони 2010 ЕООД, гр. Добрич и Лениза ЕООД, [населено място] оспорват съдебния акт, като излагат съображения за неговата незаконосъобразност, необосноват и постановяване при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поддържат, че административният акт е издаден при съществени нарушения на административно производствените правила, които не са констатирани от съда. Излагат съображения, че съдебният акт е постановен без да са обсъдени всички доказателства и да са изложени мотиви по направените доводи и възражения, свързани с индивидуализацията на сградите и търпимостта на строежите. Молят решението на административния съд да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена. Претендират и присъждане на направените по делото разноски. В хода на делото касаторът Лениза ЕООД, [населено място] представя писмени доказателства, установяващи, че сгради 3, с идентификатор 53120.16.10.3 по КК на [населено място] и 4, с идентификатор 53120.16.10.4 по КК на [населено място], предмет на заповедта за премахване, собственост на дружеството, се ползват за жилища и излага съображения за допуснати нарушения на чл. 8, §1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) и на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. Моли решението на административния съд да бъде отменено изцяло и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена изцяло или евентуално заповедта да бъде отменена по отношение на сгради 3 и 4, с идентификатори съответно 53120.16.10.3 и 53120.16.10.4 по КК на [населено място], собственост на дружеството. С писмен отговор касаторите заявяват, че не оспорват подадената от Ди енд Ел Алианс ООД, гр. Варна касационна жалба. Ответникът кметът на община Балчик оспорва касационните жалби, като излага подробни съображения в писмени отговори по всяка от тях. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила, с присъждане на направените разноски и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Елвис -7 ООД, [населено място] не оспорва касационните жалби. Ответникът Джи-ем-ти ООД, [населено място] не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбите и доказателствата по делото Върховният административен съд, състав на второ отделение, констатира следното: Касационните жалби са допустими, тъй като са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страни, за които съдебният акт е неблагоприятен, конституирани в процеса съгласно решение 7603/ 23.06.2021 г. по адм. дело 4892/2021 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, постановено в производство по отмяна на решение 291/ 10.07.2019 г. по адм. дело 679/2018 г. на Административен съд Добрич, оставено в сила с решение по адм. дело 13283/2019 г. на Върховния административен съд, второ отделение. Разгледани по същество, касационните жалби, подадени от Ди енд Ел Алианс ООД, гр. Варна и от Аскони 2010 ЕООД, гр. Добрич са неоснователни, а касационната жалба на Лениза ЕООД, [населено място] е основателна по следните съображения: Първоинстанционният съд правилно приема, че оспорената заповед 1073/ 12.10.2018 г. на кмета на община Балчик е издадена от компетентния орган и в съответствие с изискванията за форма. Административният акт е писмен и съдържа фактическите и правни основания, довели до издаването му. Нареденият за премахване строеж е описан подробно и в съставения по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт. Всяка една от петте сгради, предмет на заповедта за премахване, е описана по местонахождение, с конкретни конструктивни характеристики и параметри, които позволяват еднозначно индивидуализиране и идентификация на строежа. Констативният акт е цитиран в заповедта, поради което изложеното в него следва да се приеме за част от съображенията, мотивиращи административния акт, съгласно Тълкувателно решение 16/1975 г. на ОСГК на ВС. Ето защо доводите на касационните жалбоподатели, че нареденият за премахване строеж не е индивидуализиран са неоснователни. Заключението на решаващия съд за спазване на процедурата по издаване на административния акт, също се споделя от настоящия касационен състав. Заповедта е издадена след съставен констативен акт, в който са описани строежът и нарушените при изграждането му разпоредби. Установен е и периодът на изграждане на строежа. По този начин, както административният съд правилно приема, изискванията на чл. 35 и чл. 36 АПК са изпълнени, а доводите на жалбоподателите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, правилно са преценени за неоснователни. Възражението, че в нарушение на административнопроизводствените правила заповедта е издадена след изтичане на срока по чл. 57, ал. 1 АПК, при формиран мълчалив отказ, също е неоснователно. В хипотезите на чл. 223, 224а и 225а ЗУТ, свързани с установяване, предотвратяване и премахване на незаконно строителство за определени категории строежи, кметът на общината (района) действа служебно, като издава заповеди за спиране, забрана за ползване и за премахване на незаконни строежи. Тези заповеди според чл. 214, т. 3 ЗУТ представляват индивидуални административни актове. Цитираната разпоредба не определя като индивидуални административни актове отказите (мълчалив или изричен) за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, по искания на граждани или други лица за установяване и премахване на незаконно строителство. Такива искания, могат да се възприемат единствено като сигнали, по които компетентният орган не дължи произнасяне, тъй като ЗУТ не предвижда такова задължение. В този смисъл е и общият текст на чл. 124, ал. 2 АПК. Аргументирани и в съответствие със закона и обосновани от доказателствата са и изводите на първоинстанционния съд, че нареденият за премахване строеж е незаконен и не е търпим. Предмет на заповедта за премахване е незаконен строеж, представляващ Пет броя двуетажни жилищни сгради тип А и тип Б, находящи се в [населено място], в ПИ с идентификатор 53120.16.10. Сградите имат по два надземни етажа с площ от 81 кв.м. и полуподземни с площ от 71,71 кв.м. като сгради 1, 2, 3 и 4 имат полуподземен етаж със самостоятелен вход на кота терен, а сграда 5 няма полуподземен етаж, но има гараж, пристроен към югоизточния ъгъл. Същите са заснети в КККР на [населено място] с идентификатори съответно: 53120.16.10.1; 53120.16.10.2; 53120.16.10.3; 53120.16.10.4 и 53120.16.10.5. Строежът е от пета категория, като сградите са построени през периода 2007-2016 г. без одобрени инвестиционни проекти и разрешения за строеж и в неурегулиран имот със земеделско предназначение. Времето на извършване на строителството се установява от свидетелските показания и от заключението на вещото лице по изслушаната съдебно техническа експертиза, които са непротиворечиви и не се опровергават от останалите доказателства по делото. Обратно - твърденията на касаторите за изграждане на строежа през периода 2000 г. до м. февруари 2001 г. не са подкрепени с доказателства. С оглед периода на извършване на строителството правилно е преценено, че процесният незаконен строеж не може да се ползва от режима на търпимост по § 16, ал.1, ал.2 и ал.3 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ , тъй като не попада във времевия обхват на нито една от цитираните норми. Разпоредбата на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не отменя §16 от ПР на ЗУТ, а обхваща незаконни строежи, които са изградени през периода от обнародването на ЗУТ до 31.03.2001 г.,т.е. след периода, определен с §16, ал. 3 от ПР на ЗУТ. Освен това описаните по-горе сгради са изградени в земеделска земя, с начин на трайно ползване овощна градина и са в противоречие с чл. 2, т.1 от Наредба 2 за застрояване в земеделски земи и с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 на действащата Наредба 19/25.10.2012 г., според които в земеделски земи без промяна на предназначението се разрешава застрояване с обекти, свързано с ползването им, чиито функции са съвместими с предназначението на земята, като едноетажни постройки за съхранение на селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение за обитаване или селскостопански сгради, постройки съоръжения за съхранение на растителна и животинска продукция. Всичко изложено обосновава изводите на първоинстанционния съд, че предмет на заповедта за премахване е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ строеж, който не отговаря и на изискванията за търпимост. Това мотивира и крайното заключение за законосъобразност на оспорената заповед в частта, в която е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ три двуетажни жилищни сгради, означени с 1, 2 и 5 в констативния акт, с идентификатори 53120.16.10.1; 53120.16.10.2 и 53120.16.10.5 по КК на [населено място]. В този смисъл съдебният акт съдържа подробни съображения. Всички доводи и възражения на страните също са обсъдени подробно от съда и са изложени мотиви в подкрепа на направените изводи. Ето защо поддържаните от касаторите доводи за допуснати съществени нарушения на съдъпроизводствените правила са неоснователни. Същевременно пред настоящата инстанция касационният жалбоподател Лениза ЕООД представя писмени доказателства, установяващи нови обстоятелства, които не са съобразени от състава на административния съд, но следва да бъдат взети предвид с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК. Установено е, че в две от жилищните сгради, предмет на заповедта за премахване, с 3 и 4 съгласно констативния акт и кадастрални идентификатори 53120.16.10.3 и 53120.16.10.4 по КК на [населено място], са настанени и живеят управителят на Лениза ЕООД В. Зайцев, членове на семейството му и роднини. В този смисъл са представените копия от 7 бр. документи за самоличност и адресни карти на чужденец. Всичките седем обитатели на сградите са украински граждани, ползващи се временна закрила съгласно чл. 1а, ал. 2 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), с право да останат на територията на Република България на основание чл. 39, ал. 1 т. 1 от закона. Двама от тях са пенсионери (пенсионни документи за В. Зайцева не са представени), а едно от лицата е малолетно. При тези факти следва да се приеме, че оспорената заповед в частта, в която е наредено премахването на сгради с идентификатори 53120.16.10.3 и 53120.16.10.4, находящи се в ПИ с идентификатор 53120.16.10 по КК на [населено място], е незаконосъобразна, а изводът на административния съд в обратен смисъл- неправилен. Заповедта в посочената част е издадена в противоречие с чл. 8, § 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), ратифицирана със закон, приет от НС на РБ, в сила от 07.09.1992г. и в нарушение на принципа за съразмерност, установен с чл.6 АПК.