Решение № 12014 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10972/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на Община Благоевград, приподписана от И. Цветанова началник-отдел Обществени поръчки при Община Благоевград, срещу решение 918 от 30.09.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-649/2021 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение D7717412 от 20.07.2021 г. на кмета на Община Благоевград за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци от общините Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево, открита с решение РП-27/26.04.2021 г. на възложителя, и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап подаване на оферти за участие в обществената поръчка. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение на КЗК на всички отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му, както и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът Бул-Мениджър-Груп ЕООД в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Манева оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК, поради което предлага същото да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Бул-Мениджър-Груп ЕООД против решение D7717412 от 20.07.2021 г. на кмета на Община Благоевград за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци от общините Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево, открита с решение РП-27/26.04.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап подаване на оферти за участие в обществената поръчка. За да постанови този резултат, след като е установила, че процедурата е била прекратена на основание чл.110, ал.1, т.5 ЗОП и със съображения, че липсва финансов ресурс за изпълнение предмета на поръчката, е приела, че доколкото в бюджета за 2021 г. само на Община Благоевград са предвидени 7 300 000 лв. за всички дейности по чистота, както и че съгласно сключено между общините Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево споразумение, финансирането не следвало да бъде осигурено само от Община Благоевград, а и от останалите страни по споразумението, административният акт на възложителя за прекратяване на процедурата се явявал неправилен и незаконосъобразен. За този си извод, КЗК се е позовала на приложените към преписката финансови отчети, данните от които възложителят е посочил като фактическо основание на решението си за прекратяване на процедурата. Въз основа на тях Комисията е приела, от една страна, че дори само от страна на Община Благоевград били налице парични средства за изпълнение предмета на поръчката поне за първата година от договора. От друга страна, съгласно Споразумението за съвместно възлагане на обществената поръчка, Общините Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево се явявали съвъзложители и следвало да допринесат за дължимото плащане по договора, съобразно количеството отпадък с предвидено в бюджетите си и осигурено от тяхна страна финансиране за обезпечаване изпълнението на предмета на обществената поръчка. Също така Комисията е приела, че с прекратяването на обществената поръчка, възложителят е лишил както жалбоподателя, така и други потенциални участници от правната възможност да подадат оферти за участие в една законосъобразно открита процедура. Обжалваното решение е правилно. На първо място като неоснователни се преценяват доводите на касатора за недопустимост на жалбата на Бул-Мениджър-Груп ЕООД, доколкото същото не било заинтересован кандидат или заинтересован участник по смисъла на чл.198, ал.1, т.1 във вр. с чл.197, ал.1, т.7 ЗОП, а притежавало качеството на заинтересовано лице, което обаче не попадало сред изброените в посочените разпоредби лица с право на жалба. По така направеното възражение за недопустимост КЗК е изложила подробни съображения за неговата неоснователност, с които настоящата инстанция напълно се съгласява, поради което и не следва да преповтаря. Правилно е приетото, че за Бул-Мениджър-Груп ЕООД е налице интерес от обжалване на решението за прекратяване на откритата обществена поръчка по смисъла на общите правила на АПК, доколкото прекратяването на процедурата е направено от възложителя преди да изтече срока за подаване на офертите /29.07.2021 г./. Поради това дружеството не е могло да подаде оферта, но по независещи от него причини. Именно поради това лицето притежава единствено качеството на заинтересовано лице. Невъзможността да се установи дали дружеството е щяло да подаде оферта за участие обаче, не може да се тълкува в негов ущърб. Неоснователно е основното възражение на касатора по същество за недостатъчност на средствата за изпълнение на предмета на поръчката. Видно от данните по делото, на 23.04.2018 г. е сключен административен договор BG16M1OP002-2.002-0017, по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-2.002 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., с бенефициент Община Благоевград по изпълнението на проект Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура/инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци/ за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево. Финансираният по този начин проект е осъществен като е изградена инсталацията предмет на договора за финансиране. Със Споразумение 98-00-245/12.10.2020 г., сключено на основание чл.8, ал.1 ЗОП, общините Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево са декларирали общата си воля като съвъзложители за стартиране на открита процедура с предмет: Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци от общините Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево да си сътрудничат, предвид обстоятелството, че съвместно изпълняват гореописания проект. С чл.1 от споразумението общините упълномощават кмета на Община Благоевград, в качеството на водеща община по проекта да проведе откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. С решение РП-27/26.04.2021 г. на в.и.д. кмет на Община Благоевград е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на оператор за експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци от общините Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Според раздел II.1.5. от обявлението прогнозната обща стойност на поръчката е в размер на 6 737 576.86 лв. без ДДС или 8 085 092,23 лв. с ДДС. Съгласно документацията за участие срокът за изпълнение на поръчката е 60 месеца. С решение D7717412/20.07.2021 г. предмет на настоящото производство, кметът на Община Благоевград е прекратил обществената поръчка на основание чл.110, ал.1, т.5 ЗОП с мотиви за неосигурено финансиране за изпълнение на дейностите по чистота. При тези данни обоснована се явява преценката на КЗК за незаконосъобразност на решението за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл.110, ал.1, т.5 ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Такова нарушение в случая възложителят е приел, че е липсата към момента на откриване на обществената поръчка на осигурено финансиране за дейностите по чистота, включващи и експлоатация на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци, като следвало да се приеме, че обществената поръчка е била открита в хипотезата на чл.114 ЗОП. В обявлението обаче не било посочено, че поръчката се открива при условията на чл.114 ЗОП и в проекта на договора нямало предвидена клауза за отложено изпълнение, както и възможност всяка от страните да може да поиска прекратяване на договора без предизвестие. С това възложителят е приел, че установеното нарушение при откриване на процедурата не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които същата е обявена. За да се обоснове, се е позовал на месечните отчети за изпълнение на бюджета за 2021 г., като е посочил, че от Община Благоевград са предвидени 7 300 000 лв. за всички дейности по чистота, от които към момента на издаване на процесното решение били изхарчени 4 747 000 лв. За да мотивира отменителното си решение КЗК е направила изчисления, въз основа на които е осъществила дължимата проверка дали изтъкнатите от възложителя основания за прекратяване отговарят на действителната фактическа обстановка. Правилен е изводът на КЗК, направен въз основа на анализ на представените от жалбоподателя финансови отчети, за наличие на парични средства за изпълнение на поръчката, които могат да бъдат осигурени дори и само от бюджета на Община Благоевград поне за първата година от договора. На първо място следва да се отчете разликата между прогнозна стойност и финансов ресурс. Прогнозната стойност е стойността за изпълнение на предмета на поръчката, т.е. сумата, която е необходима за осъществяване на предмета на поръчката. В същото време финансовият ресурс е сумата, с която възложителят разполага или може да осигури. В случая прогнозната стойност на поръчката е 6 737 576,88 лв. без ДДС или 8 085 092,23 лв. с ДДС. Предвиденият срок за изпълнение на поръчката е 60 месеца, което се равнява на 5 години. При това по години стойността на поръчката е 1 347 515,37 лв. без ДДС и 1 617 018,45 лв. с ДДС на година. От месечните отчети за изпълнение на бюджета за 2021 г. от Община Благоевград се установява, че за всички дейности по чистота са предвидени 7 300 000 лв., от които към момента на издаване на процесното решение са изхарчени 4 747 000 лв. Също така следва да се отчете, че макар и по силата на Споразумението за съвместно възлагане на настоящата обществена поръчка именно кметът на Община Благоевград да се е ангажирал с провеждането на процедурата, финансирането й не тежи само върху тази община, а се осигурява и от другите страни по споразумението, а именно от Община Симитли, Община Рила, Община Кочериново и Община Бобошево. Същите осигуряват съразмерно финансиране за обезпечаване изпълнението на предмета на обществената поръчка. По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,