Решение № 7239 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14559/2019 г.

Решение № 7239 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14559/2019 г., VII о., докладчик съдията Стела Динчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Шумен срещу решение № 169 от 14.10.2019 г. по адм. дело № 306/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Шумен, с което е отхвърлена жалбата срещу решение за налагане на финансова корекция № РД–02–36-634/20.05.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., в частта му А. 1. 2, с която на жалбоподателя е наложена финансова корекция по договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура с предмет "Авторски надзор при извършване на СМР на обекти по проект BG16 RFOP001-1. 014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" в 5 обособени позиции в размер на 3 081 лева представляваща 5% от допустимите разходи по пет договора с изпълнител "Инвестиционно проектиране" ЕООД. С касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът обосновава основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй като не е допуснато соченото от органа нарушение на възлагателната процедура. Застъпва позиция, че не съществува правна възможност за налагане на финансова корекция заради незаконосъобразна методика, тъй като законосъобразността и вече е била проверена от Агенцията за обществени поръчки. Намира, че не са налице нарушения на чл. 70, ал. 4, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Прави се искане за отмяна на решението на първоинстанционния съд. Претендира направените по делото съдебни разноски. Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г. чрез процесуален представител счита касационната жалба за неоснователна. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за неоснователна по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Шумен срещу решение № РД–02–36-634/20.05.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на Община Шумен е наложена финансова корекция по договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура с предмет "Авторски надзор при извършване на СМР на обекти по проект BG16 RFOP001-1. 014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" в 5 обособени позиции в размер на 3 081 лева представляваща 5% от допустимите разходи по пет договора с изпълнител "Инвестиционно проектиране" ЕООД. Административната мярка е приложена във връзка с констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 2 от ЗОП в проведената обществена поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). За да обоснове извод за законосъобразност на решение № РД–02–36-634/20.05.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че община Шумен е бенефициер по договор № BG16 RFOP001-1. 014-0001-С01 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР. В изпълнение на проекта е открита процедура за възлагане на обществена поръчка и е сключен договор с предмет "Авторски надзор при извършване на СМР на обекти по проект BG16 RFOP001-1. 014-0001". Обществената поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта като офертите се оценяват въз основа на получена Комплексна оценка. Същата се получава въз основа на показател "Предлагана цена" с максимален брой точки 40 и показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" с максимален брой точки 60. По последния показател офертите се оценяват с 20, 40 и 60 точки. С 20 точки се оценява предложение, в което участникът е предложил програма включваща методология за изпълнение на дейностите в съответствие с техническата спецификация и действащата нормативна уредба, както и представяне на предложение за разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката. С 40 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 20 точки следва да съдържа и конкретни стъпки и мерки за контрол на изпълнението, както на проектните предложения така и на влаганите строителни материали и тяхното съответствие с проектната документация. Със 60 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 40 точки съдържа и предложена организация на работа, чрез която се обезпечават всички дейности, чрез аргументирано разпределение на отделните задачи и отговорности между членовете на екипа. Органът е обосновал извод, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като не са ясно разграничени критериите, по които едно предложение ще се оцени съответно с 20, 40 или 60 точки. Налице е възможност комисията субективно да приложи методиката, което от своя страна води до неравно третиране на участниците и съответно има разубеждаващ ефект. УО е достигнал до извода, че утвърдената методика позволява техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на възложителя не само да не бъде отстранено, но и да бъде оценено, както и че на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не самото предложение. Проведена е процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция. Счетено е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП, тъй като методиката за оценка на предложенията залага като критерий за оценяване начина на представяне на информацията в документацията и нейната пълнота, а не се оценяват съществените характеристики на предложението. В методиката за оценка на офертите трябва ясно и точно да бъдат посочени редът и условията за провеждане на поръчката с цел да позволява на всички участници еднозначното им тълкуване. Избраните критерии в конкретния случай не са свързани пряко с предмета на поръчката /напр. съответствието на влаганите материали не е задължение на проектанта, а на строителния надзор/ и не допринасят за качественото изпълнение на същата, както и не способстват за избор на най-добра оферта. Прието е, че възложителят е допуснал неяснота по отношение на подхода на комисията при присъждане на точки по този показател и е дадена неограничена свобода по отношение на тълкуването и прилагането им от страна на помощния орган. Според УО процедирането на възложителя има разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати, с което в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП се ограничава конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие". Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по проекта на стойност 3 081 лева. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения административен акт считайки, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община Шумен е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по проекта на стойност 3 081 лева. Съдът е счел, че определените от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Приел е, че присъждането на оценка не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията, недостатък, който не може да бъде преодолян и от изискването за експертност на състава на комисията. Съдът е обосновал извод, че с включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая разписаните от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Липсата на достатъчно ясни критерии в заложените показатели създава затруднение за потенциалните участници да подготвят техническите си предложения и да получат максимален брой точки при оценка на офертата. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините/изтъкват се недостатъците и респективно преимуществата на съответната оферта. Липсата, обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Правилен е изводът на АС – Шумен за незаконосъобразност на утвърдената методика. Същата правилно е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-нисък процентен показател. Определената от УО основа за налагане на финансовата корекция съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Правилно е определена основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от ЕСИФ. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. Разноски за настоящето производство са поискани от ответника с нарочна молба подадена преди съдебното заседание, в която е направено искане за присъждане на разноски в размер на 450 лева на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за плащане на правната помощ. Съдът намира искането за основателно, но не в посочения от ответника по касация размер. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за плащането на правната помощ "За защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300 лева". Следователно в настоящия случай възнаграждението следва да се определи на 300 лева, тъй като не е налице хипотезата на ал. 2 на същия текст, както претендира ответника по касация. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение