Решение № 9258 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13264/2008 г.

Решение № 9258 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13264/2008 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директор на ДОУИ - Бургас против решение № 756/06.08.08 г. на Административен съд- Бургас по адм. д. № 166/08 г. С обжалваното решение е: обявен за нищожен ревизионен акт (РА) № 02-00-1091/24.09.07 г. издаден от ТД на НАП - Бургас, потвърден в обжалваната му част с решение № РД-10-14/14.01.08 г. на директор на ДОУИ - Бургас при ЦУ на НАП, в частта, в която са определени данъчни задължения по ЗДДС за данъчни периоди - м. 07.04 г.; м. 08.04 г.; м. 10.04 г.; м. 12.04 г. и м. 02.05 г., възлизащи на сумите в общ размер ДДС за внасяне 12 613, 44 лв.; отменен е ревизионния акт в частта, в която са определени данъчни задължения за 2004 г. в размер на 456 934, 46 лв. и лихви за забава в размер на 116 061, 14 лв. и за 2005 г. в размер на 391 735, 60 лв. и лихви за забава 150 091, 84 лв. в резултат на начислен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.). С решението на жалбоподателя са присъдени разноски в размер на 50 лв. В касационната жалба се твърди неправилност на решението. Релевираните касационни основания са необоснованост на решението и неправилно приложение на материалния закон. Конкретните оплаквания са следните: в частта, в която съдът е прогласил нищожността на РА, касаторът счита, че съдът неправилно е приложил материалния закон, тъй като актът за прихващане и възстановяване (АПВ) не е данъчен акт, с който на данъчните субекти се определят данъчни задължения, поради което наличието им не е пречка за извършване на данъчна ревизия за периодите, които те касаят; в останалата част, съдът е решил спора като е приложил неправилно материалния закон, в това число и Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане с Република Португалия. Иска се отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата срещу РА. Претендират се разноски. Ответникът по касация - "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД оспорва жалбата по съображения в писмено възражение. Поддържа се, че съгласно установената съдебна практика по подобни казуси е прието, че ДАПВ е акт по смисъла на чл. 26 от ДПК (отм.) и при влязъл в сила такъв акт, изменението на данъчни задължения, установени с такъв акт следва да се извърши с ДРА, издаден по реда на чл. 115 и по реда на чл. 116 от ДПК. По отношение на определените данъчни задължения за 2004 и 2005 г. по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) се поддържа, че съдът правилно е приложил закона като е приел, че третирането на баржата като търговско оборудване е неправилно. Подадена е частна жалба от "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД против определение № 2290/29.09.08 г. постановено по същото дело. С обжалваното определение е оставена без уважение молбата на "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД за изменение на решение № 756/06.08.08 г. на Административен съд Бургас постановено по адм. д. № 166/08 г. в частта за присъждане на съдебни разноски в размер на 50 лв., представляващи държавна такса и е оставена без уважение молбата на дружеството за изменение на същото решение за присъждане на съдебни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 29 125 лв. В частната жалба се твърди неправилност на определението, като се иска отмяната му и изменение на съдебното решение в частта за разноските чрез присъждане на направените в пълен размер, разноски по делото. Ответникът по частната жалба - директорът на ДОУИ-София чрез процесуалния си представител оспорва частната жалба и се иска отхвърлянето й. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност, както на касационната жалба, така и на частната жалба. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия преценява като допустими касационната и частната жалби, а досежно основателността им приема следното: По касационната жалба на директора на ДОУИ: За да прогласи нищожността на РА в една част, а именно, в тази, в която са определени допълнително данъчни задължения за ДДС, първоинстанционният съд е отчел обстоятелството, че за същите периоди са налице влезли в сила ДАПВ, с които претенциите на дружеството за право на данъчен кредит са били уважени. Въз основа на това обстоятелство, съдът е приел, че за да се стигне до изменение на установеното с тези ДАПВ е възможно само въз основа на предпоставките и при следване на процедурата, предвидена в чл. 133 и 134 от ДОПК. Констатирано е, че в конкретния случай посочените разпоредби на ДОПК не са спазени и ревизията е възложена от некомпетентно лице, което води до нищожност и на завършващия ревизията акт в посочените части. Решението на първоинстанционния съд в тази част от спора е правилно. По фактическите констатации не се спори и те са такива, каквито са установени в обжалваното съдебно решение. Въз основа на тези факти, съдът е направил обосновани и правилни изводи, които са в съответствие и с константната практика на ВАС I отд. по аналогични казуси. Спорът е само правен и се свежда до това, след като за процесните периоди има влезли в сила ДАПВ, може ли за тези същите периоди да се издаде РА по реда на чл. 118 и сл. ДОПК или следва да се спази специалният ред, предвиден в раздел II - чл. 133 и сл. ДОПК, касаещи изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. Този ред предвижда, че при изменение на вече влезли в сила данъчни задължения, възлагането на ревизията се извършва само от териториалния данъчен директор - чл. 134 ДОПК. В случая първоинстанционният съд е съобразил установената съдебна практика на Върховния административен съд - първо отделение, който в редица свои решения по подобни казуси е приемал, че както при действието на отменения ДПК, така и при действието на ДОПК (до последното изменение на чл. 129, ал. 3 ДОПК - ДВ, бр. 108 от 2007 г.) следва да се съобразяват влезлите в сила ДАПВ, както и издадените АПВ, за да може да се спази принципът на стабилност на влезлите в сила актове. Практиката приема, че при наличие на такива актове установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване вследствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни само по специално предвидения за това ред по чл. 133 и сл. ДОПК. В настоящия случай този ред не е спазен, заповедта за възлагане на ревизията е издадена от некомпетентен орган и като е обявил издадения РА за нищожен в съответната част, първоинстанционният съд е издал правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила. В останалата част обжалваното съдебно решение също е правилно. И в тази част между страните няма спор по фактите и те са такива, каквито са установени от първоинстанционния съд. Ревизираният субект е наемател по договор за "беърбоут чартър" на баржа "Бълк Креми 1" с наемодател, португалското дружество - Bourgas Transportes Maritimos LTD Madeira. Чуждестранното лице на осн. чл. 116д, ал. 1 от ДОПК е подало искане за прилагане на Спогодбата между Република България и Португалската република за избягване на двойното данъчно облагане и предотвратяване отклонението от облагане с данъци на доходите с вх. № 70-00-381/26.04.05 г. като е представило изискуемите се документи за установяване на вида и размера на дохода и на обстоятелството, че е местно лице на друга държава по смисъла на чл. 4 от СИДДО и, че е притежател на дохода за 2004 и 2005 г. от източник в РБългария. Органът по приходите при извършване на процесната ревизия е стигнал до извода, че баржата може да се квалифицира като "търговско оборудване" по смисъла на чл. 12, т. 3 от СИДДО с Португалската република с оглед на което доходът от наем на баржата е доход за "използване или за правото на използване на промишлено, търговско или научно оборудване" след като е приел, че съдържанието на термина "търговско оборудване" трябва да се извлече при тълкуване на цитираната норма от спогодбата. До този извод, данъчните органи са стигнали позовавайки се на чл. 31 и 32 от Виенската конвенция за правото на договорите, Модела на ОИСР за двустранни СИДДО, използван при сключването на СИДДО с Република Португалия и Коментара на ОИСР към Модела. Първоинстанционният съд е преценил като неправилен извода на данъчните органи, че заплатеното наемно възнаграждение следва да се квалифицира като доход от използване на търговско оборудване по смисъла на чл. 12, т. 3 от СИДДО с Португалската република. Отчетено е обстоятелството, че в СИДДО с Португалската република не е дадено определение на понятието "търговско оборудване", но с чл. 3, т. 2 от нея е прието, че при прилагането и от всяка от договарящите държави, всеки термин който не е изрично определен, ще има значението, което към този момент му придава законодателството на тази договаряща държава за данъците, за които се прилага спогодбата, освен ако от контекста не се налага друго. Съдът е приел, че определението за кораб е дадено в Кодекса за търговското корабоплаване (КТК) и баржата попада в това определение. Също така е отчетено, че в чл. 199а от КТК е дадена специална регламентация на договора "беърбоут чартър" като вид договор за наем на кораб. Същевременно съдът е преценил и разпоредбата на чл. 22, ал. 2, т. 2 и 3 от ЗКПО (отм.) в които законодателят е разграничил машини, производствено оборудване и апаратура, които са II категория амортизируеми активи, от транспортните средства, без автомобили, които са III кат. амортизируеми активи. Въз основа на анализираните разпоредби, съдът е приел, че корабът не може да бъде разглеждан като търговско оборудване в резултат на което е преценено, че данъчните органи незаконосъобразно са определили данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) върху доходите от наем на баржата. Решението на първоинстанционния съд е правилно и в тази част от спора. Предвид съществуващата нарочна нормативна регламентация за корабите като особен вид движими вещи, цитирана от административния съд и на база разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Модела на ОИСР правилно е прието от първоинстанционния съд, че баржата не може да бъде разглеждана като "търговско оборудване" и заплащания за нея наем не може да бъде разглеждан като доход от използването или правото на използване на търговско оборудване по смисъла на чл. 12, т. 2 от СИДДО с Република Португалия. Баржата е плавателен съд и в конкретния случай е предмет на договор за беърбоут чартър, поради което заплащаният по него наем на корабособственикът, съставлява доход по смисъла на чл. 22, т. 1 от същата СИДДО и подлежи на облагане в държавата, в която получателят е местно лице. Като е приел, че РА е незаконосъобразен в тази част от спора, Бургаският административен съд е постановил едно правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. По частната жалба, подадена от "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД: За да откаже да измени решението си в частта за разноските чрез присъждане на жалбоподателя на адвокатски хонорар в размер на 29 125 лв. административният съд е приел, че липсват доказателства по делото за реално извършено плащане на посочената сума в полза на адвокатското дружество, представлявало жалбоподателя в процеса. Съдът е обсъдил намиращото се по делото кредитно авизо от 29.02.08 г. като е преценил, че от него не става ясно основанието за нареждане на сумата от 14 880, 84 3 евро, получателят по нея и каква част от нея е за адвокатското възнаграждение във връзка с производството. Определението е неправилно. Видно от договор за правни услуги, подписан на 15 октомври 2007 г., между "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД и адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници" е, че той е сключен във връзка с правни и данъчни услуги по повод РД № 1091/09.08.07 г. (това е РД въз основа на който е издаден обжалвания РА). В раздел IV, точка 1 от този договор е направено уточняване на плащанията, дължими от клиента, като в подточка (iv) е договорено, че при обжалване пред Административен съд - Бургас, възнаграждението е минималното адвокатско възнаграждение за един адвокат съобразно Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет върху обжалвания интерес по жалбата, чието плащане се дължи 20 дни след подаване на жалбата (чл. IV.2.1 от Договора). Още в производството пред административния съд е представено дневно банково извлечение от 29.02.08 г. от Райфайзен банк с наредител "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД за сумата от 14 880, 84 евро, а с частната жалба са представени две фактури №№ 0. . . 282/01.02.08 г. и 0. . . 485/03.11.08 г., издадени от АД "Табаков, Табакова и съдружници" на "Си Си Стийл Шипинг енд Лоджистикс" АД и дневно банково извлечение от 08.12.08 г. за сумата от 15 029, 97 евро. От изброените документи следва изводът, че е налице плащане от жалбоподателя на адвокатското дружество, за процесуалното представителство по делото, което следва да му се присъди в размера, така както е уговорен по договора, а именно минималното адвокатско възнаграждение за един адвокат съобразно Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет върху обжалвания интерес по жалбата. Обжалваният интерес е в размер на 1 131 927, 33 лв. Минималният размер на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство съгласно посочената наредба върху този размер е 22 978, 55 лв. По изложените съображения, определението на административния съд № 2290/29.09.08 г. следва да се отмени в частта му, с която е отказано присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на на сумата от 22 978, 55 лв. като неправилно, а вместо това се измени решение № 756/06.08.08 г. в частта за разноските като се присъди посочения размер на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение за процесуалното представителство по делото. Воден от горните съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 196 АПК вр. с чл. 248, ал. 1 ГПК, Върховният административен съд