Решение № 10047 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15568/2018 г.

Решение № 10047 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15568/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Габрово срещу решение № 36 от 05.11.2018 г. постановено по административно дело № 444/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Русе. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд е приел наличието на нарушение относно изискването към експерта "Контрол по качеството", като съдът не е изложил мотиви защо изискването е ограничително и дали е незаконосъобразно изискване или е завишено, т. е. непропорционално на предмета на поръчката. В този смисъл и изводът на съда би бил друг, а именно, че изискването се явява непропорционално, като в този случай не е налице нарушение на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), а нарушение по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По второто нарушение - касаещо методиката, касаторът счита, че също не е правилно квалифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата вместо по т. 8 от последната. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него, постановяването на ново, с което да се отмени процесния административен акт. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Русе следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение съставът АС-Русе е отхвърлил жалбата на Община Габрово против Решение № РД-02-36-1024/30.08.2018 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 016-0002-С01-S-02 от 04.09.2017 г., на стойност 2 071 981, 35 лева без ДДС за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Община Габрово е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 016-0002-C01-S-02, вписан №РД-02-37-313 от 23.12.2016 г. Договорът касае предоставяне от УО на община Габрово на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по депозирано проектно предложение, озаглавено "Инвестиции в съвременната образователна структура в община Габрово". Това финансиране, както е посочено в договора, е на стойност 4 000 000 лева. Самото проектно предложение от общината е на стойност 4 704 366. 00 лева, от които 704 366 лева са собствен принос на бенефициера.

Въз основа на този договор, община Габрово е стартирала процедура по ЗОП - обявена била обществена поръчка (ОП) с № 00038/2017-0025 с предмет: "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни дейности за модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна среда в сградата на ОУ "Св. Св. Кирил и Методий" по проект BG16 RFOP001-1. 016-0002-C01-S-02 – "Инвестиции в съвременната образователна структура в община Габрово", финансиран по ОПРР 2014-2020.

Вследствие на проведената ОП, община Габрово е сключила Договор BG16 RFOP001-1. 016-0002-C01-S-02 под № 738-УР-17 от 04.09.2017 г. с изпълнител "Нов стандарт 2012" ЕООД, на стойност 2 071 981, 35 лева без ДДС или 2 486 377, 62 лева с ДДС.

През периода 25.06.2018 г. - 09.07.2018 г., била извършена проверка от главен експерт СЦР (Северен централен район) и старши експерт в отдел КОПН за спазване на правилата на ЗОП и ПП на закона при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител община Габрово.

Констатациите при проверката били досежно следните обстоятелства:

В раздел III. 1. 3 - "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, т. 3. 2. Озаглавена "За изпълнение на строителството" било заложено следното изискване за Експерт по качеството: "Експерт Контрол по качеството; Висше образование с призната квалификация "строителен инженер" или еквивалентна; Правоспособност за КК на изпълнение на СМР, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент; 1 (една) година опит на длъжност, свързана с КК при изпълнение на СМР".

Към утвърдената от кмета на Община Габрово документация за обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни дейности за модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна среда в сградата на ОУ "Св. Св. Кирил и Методий" по проект BG16 RFOP001-1. 016-0002-C01-S-02 – "Инвестиции в съвременната образователна структура в община Габрово", финансиран по ОПРР, била изготвена и Методика за избиране на икономически най-изгодната оферта, озаглавена "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите". Според тази Методика за оценка на офертите, оценяването се извършва по два показателя: - техническа оценка с относителна тежест 70 точки; - предлагана цена с относителна тежест 30 точки. Техническата оценка включва 5 подпоказателя: Т1 - Гаранционен срок за фасадна топлоизолационна система - максимален брой точки 10; Т2 - Гаранционен срок за покривна топлоизолационна и хидроизолационни системи - максимален брой точки 10; ТЗ - Гаранционен срок за ОВ инсталации и въоръжения - максимален брой точки 10; Т4 - Гаранционен срок за дограма и стъклопакети - максимален брой точки 10; Т5 - Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и живущите в непосредствена близост до училището - максимален брой точки 30.

Съответно, в подпоказателите по Т5 са заложени следните критерии, даващи определения брой точки, както следва:

• за критерия: "1. Предвидени са най-малко по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя - физически достъп; нарушаване на учебния процес и трудовия процес; Предложените мерки следва да са адекватни и приложими; 2. - Предвидени са и дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите, идентифицирани от Възложителя по време на изпълнението на договора. Дейностите или част от тях не са описани конкретно, не са съобразени със специфичните характеристики и изисквания на обекта. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват периодично, без точен график" е дадена оценка 10 точки.

• за критерия: "1. Предвидени са по две мерки за намаляване един от аспектите, идентифицирани от възложителя-физически достъп; нарушаване на учебния процес и трудовия процес. предложените мерки следва да са адекватни и приложими; 2. Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите идентифицирани от възложителя по време на изпълнението на договора. Дейностите или част от тях са съгласно утвърдената практика за съответния тип обект, но без да се отчитат специфичните характеристики на средата. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват през определен период от време. Точки-20.

• за критерия: "1. Предвидени са по три и повече мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от Възложителя - физически достъп; нарушаване на учебния процес и трудовия процес; Предложените мерки следва да са адекватни и приложими; 2. Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите идентифицирани от Възложителя по време на изпълнението на договора. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват ежедневно. Точки-30.

В Методиката са дадени и определения за Подробно/Конкретно" и "Адекватно/ относимо", но липсват ясни указания и определения за субективните понятия "Приложими" и "Достатъчни".

Изложените в предните няколко абзаца факти, довели до извод проверяващите и УО на ОПРР 2014-2020 г., че е налице нередност, тъй като в раздел III, т. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, в т. 3. 2. Озаглавена "За изпълнение на строителството", възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" в т. 3. 2. Озаглавена "За изпълнение на строителството" от Обявлението за обществената поръчка, било заложено изискване за професионална квалификация на Експерт Контрол по качеството да е лице с Висше образование с призната квалификация "строителен инженер" или еквивалентна; Правоспособност за КК на изпълнение на СМР, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент; 1 (една) година опит на длъжност, свързана с КК при изпълнение на СМР, което необосновано ограничавало участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство.

Прието било още, че няма нормативни ограничения по отношение на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, т. е. според лицата, извършващи проверката и в последствие и според УО е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която норма възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Методиката, също е приета за незаконосъобразна в подпоказателя Т5 за оценка, като разработена по този начин, тя създавала риск възложителят да оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата на предложените оферти. Така според проверяващите и УО, за възложителят е важно наличието на информация в техническото предложение за определен брой мерки за намаляване затрудненията в работата на училището, а не конкретните оферирани параметри и нивото на изпълнение на поръчката, както изисква разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП.

Така констатираните нарушения и изводи били предоставени на УО на ОПРР 2014-2020 г., като регистриран сигнал за нередност № 465. Съответно, УО е изпратил писмо с дата 02.08.2018 г., получено на 07.08.2018 г., адресирано до кмета на община Габрово, с което го уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 465, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на общината. Указал е, че по сигнал за нередност 465 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.

Община Габрово е депозирала възражение, с което излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.

С докладна записка изх. № 99-00-6-794(3)/28.08.2018 г., съставена от началник отдел "КОПН" в ГД "СППРР", МРРБ, отправена до ръководителя на УО, в която се обсъжда постъпилия сигнал и становището на бенефициера, се предлага размер на финансовата корекция в размер на 5% от всички извършени и допустими и за верифициране разходи по Договор BG16 RFOP001-1. 016-0002-C01-S-02 под № 738-УР-17 от 04.09.2017 г. с изпълнител "Нов стандарт 2012" ЕООД, на стойност 2 071 981, 35 лева без ДДС.

На 30.08.2018 г. било издадено и Решение №РД-02-36-1024/30.08.2018 г. на ръководителя на УО Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на общината е наложена една финансова корекция в общ размер на 5% на разходите по Договор BG16 RFOP001-1. 016-0002-C01-S-02 под № 738-УР-17 от 04.09.2017 г. с изпълнител "Нов стандарт 2012" ЕООД, на стойност 2 071 981, 35 лева без ДДС.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

След анализ на разпоредбата на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, съдът е установил, че заложеното изискване по отношение на лицето отговорно за контрола на качеството е ограничително, доколкото необосновано ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, разполагащи с експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат, като е отбелязал, че думата "еквивалент" е с неясно предназначение. последното е прието за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Според първоинстанционния съдебен състав, няма как да се приеме, че наличието на информация в техническото предложение за определен брой мерки за намаляване затрудненията в работата на училището, а не конкретните оферирани параметри и нивото на изпълнение на поръчката (съгл. разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП) са по-важни в оценката на офертите. Методиката за оценка на офертите в частта за техническите показатели/подпоказатели по Т5/, конкретно "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и живущите в непосредствена близост до училището" е в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Така описаните нарушения е прието, че са от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Според съда, УО на ОПРР е съобразил принципа за некумулиране на финансовите корекции, и при упражняване на оперативната си самостоятелност и преценка е наложил 5 %, като подробно се е обосновал.

По тези съображения съставът на АС Русе е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата.

Решението е частично неправилно.

В съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, компетентният орган, който определя ФК по основание и размер е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г., на министъра на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на управляващия орган по ОПРР 2014 -2020 е определена г-жа Д. Николова – заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, която е и издател на обжалвания административен акт.

По изложените съображения, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган.

Противно на изложеното от касатора, в обжалвания административен акт са изложени както правните, така и фактическите основания за определяне на ФК, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

За да издаде оспорения акт органът се е позовал на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 102 и чл. 30 от Регламент № 966/2012 във вр. с член 143, параграф 2 във вр. с член 2, точка 15 от Регламент № 1303/2013 за извършено нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 4 и ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не регламентира правното основание за определяне на финансова корекция. Той регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция – този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. Член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира провеждането на процедура по администриране на нередност. Той също не регламентира основанията за определяне на финансова корекция. Член 30 от Регламент № 966/2012 регламентира принципите на добро финансово управление, а член 102 от същия Регламент регламентира принципите, приложими за обществени поръчки, финансирани от средства на Съюза, като изрично сочи осигуряването на конкуренция при възможно най-широка основа. Той също не регламентира основанията за определяне на финансови корекции. Член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 регламентира правомощието на държавите членки да извършват финансови корекции и същността на финансовата корекция, а точка 15 на член 2 дава дефиниция на публичен разход. Тези разпоредби също не регламентират правните основания за определяне на финансова корекция.

В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично приема, че "В областта на контрола и санкционирането на допуснатите нередности по правото на Съюза с приемането на Регламент № 2988/1995 законодателят на Съюза е заложил поредица от принципи и изисква като общо правило всички отраслови регламенти да спазват тези принципи" - решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU: C: 2012: 807, точка 43. Но в същото време Съдът установява, че възстановяването на неправилно използваните средства на Съюза, при липса на правно основание, изведено от националното право, трябва да става на основание на съответните разпоредби от секторните регламенти, а не на основание Регламент № 2988/1995 - решение от 18 декември 2014, Somvao, С-599/13, EU: C: 2014: 2462, точка 31 и 37 и цитираната там практика. Материалноправното основание за определяне на финансова корекция е чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в някоя от десетте хипотези.

Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент № 1303/2013. Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретна правна норма – чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 4 и ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, нарушение именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че той би следвало да се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на обективираното с думи и чрез позоваване на чл. 2, ал. 2 ЗОП правно основание е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт на това основание е неоснователен.

Административният орган е установил две нарушения в обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на строителни дейности за модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна среда в сградата на ОУ "Св. Св. Кирил и Методий", с възложител Община Габрово.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Правилен е изводът на съда и относно ограничителния характер на изискването за експерт "контрол по качеството", който съгласно обявлението за обществената поръчка трябва да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". В този смисъл е константната съдебна практика. Следователно поставеното изискване за конкретен вид професионална квалификация ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават лица с друга подходяща професионална квалификация. Неоснователни са оплакванията на касатора, че съдът не е изложил мотиви защо е приел така заложеното изискване за ограничително тъй като видно от мотивите на съдебното решение съдът изрично е посочил, че посоченото изискване, доколкото необосновано ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, разполагащи с експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат.

Следващото нарушение се изразява във формулиране на незаконосъобразна методика за оценка, в противоречие с чл. 70, ал. 4, ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

В съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, един от критериите за възлагане въз основа на които се определя икономически най-изгодната оферта е оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, като ал. 4 предвижда, че тези показатели могат да съдържат 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В съответствие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г.), възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Както административният орган, така и съдът приемат, че наличието на информация в техническото предложение за определен брой мерки за намаляване затрудненията в работата на училището, а не конкретните оферирани параметри и нивото на изпълнение на поръчката (съгл. разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП), не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Този извод не се споделя от настоящия съдебен състав, тъй като броя на предвидените мерки за намаляване на затрудненията при СМР неминуемо води до по-добра организация и надеждност относно недопускането на затруднения на персонал, живущи и учащи. Количественото натрупване на мерки води до повишаване нивото на изпълнение, като по този начин дава възможност да се оцени последното в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. По изложените съображения, не се установява да е налице посоченото в административният акт нарушение на посочената разпоредба на ЗОП. Установената незаконосъобразност на административния акт в тази му част не води до промяна на крайния извод за материална законосъобразност на акта.

На следващо място, изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП се състои в това методиката да бъде ясна и предвидима, т. е. участниците в процедурата да могат да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. В методиката за оценка по подпоказателя Т5 "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и живущите в непосредствена близост до училището", липсват указания относно използваните понятия от възложителя "приложими" и "достатъчни", които да са относими към обективната оценка на съответствието на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите с оглед императивната забрана на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). За всяко едно от установените две нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на 5 %, за което е изложил конкретни мотиви, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %.

Касаторът счита, че нарушението "ограничителни условия" по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9, вместо по т. 10 от приложението. Точка 10 визира "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални.

Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572.

Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти.

Но в Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи.

По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18.

Членове 45 – 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53 – в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно визира критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможност и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО).

При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от Закона за обществените поръчки, би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение № 1 нарушения.

Безспорно е, че по точка 9 на Приложение № 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане.

Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: "Който не е съобразен със законите, незаконен". Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален (пропорционален, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи "съразмерен"), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално.

В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар.

Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10.

Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция.

С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка.

Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен.

При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на Закона за обществените поръчки – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на точка 9 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание.

Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение на твърдяното, че нарушенията свързани с методиката на оценяване по чл. 70, ал. 4 и ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП следва да бъдат квалифицирани като нередност по т. 8 вместо по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Видно от съдържанието на т. 8 от Приложението, последната визира липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а). критериите за подбор, и/или б). критерия за възлагане, а като описание на нарушението "В обявлението за обществена поръчка не са посочени достатъчно подробно критериите за подбор и/или нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията е посочен критерият за възлагане". В случая не сме изправени пред посочената хипотеза, тъй като критериите за възлагане са посочени в документацията за участие, а и подобни фактически установявания липсват в обжалвания административен акт. В съответствие с чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗОП, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Видно от методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, част от документацията за участие в процесната обществена поръчка, е определен критерий за оценка на офертите - "Икономически най-изгодна оферта - оптимално съотношение качество/цена".

В обжалвания административен акт неправилно е определена основата на финансовата корекция поради което изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт в тази му част са в противоречие с материалния закон.

Съгласно чл. 2, т. 2. 2 от Административния договор от 23.12.2016 г., проектно предложение BG16 RFOP001-1. 016-0002 "Инвестиции в съвременна образователна инфраструктура в Община Габрово" е: на стойност 4 704 366 лева, от които 704 366 лева, представляващи собствен принос на бенефициера. Видно от съдържанието на административния акт, ФК от 5 % е определена от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-1. 016-0002-С01-S-02 от 04.09.2017 г., с изпълнител "Нов стандарт 2012" ЕООД.

Определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че в диспозитива на съдебното решение е допусната очевидна фактическа грешка при отразяване вида на договора от допустимите разходи на който ще се изчисли основата на ФК. В случая не става въпрос за Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (Административния договор от 23.12.2016 г.), а става въпрос за сключения договор въз основа на проведената обществена поръчка, чийто номер, дата и стойност правилно са отразени в диспозитива на съдебното решение. Така установеното не води до отмяна на съдебното решение само на това основание и може да бъде поправено от първоинстанционния съд по реда на чл. 175 АПК.

По тези съображения следва да се отмени решението на административния съд В ЧАСТТА с която е отхвърлена жалбата на Община Габрово против Решение № РД-02-36-1024/30.08.2018 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което определена основата на ФК, като вместо него се постанови решение, с което се измени Решение № РД-02-36-1024/30.08.2018 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-1. 016-0002-С01-S-02 от 04.09.2017 г., с изпълнител "Нов стандарт 2012" ЕООД, като се определи за основа, върху която да се определи финансовата корекция от 5 % стойността на допустимите разходи финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора и се отхвърли жалбата в останалата й част.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно, като в съразмерно на уважената част от жалбата следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лева юрисконсултско възнаграждение.

По заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 3392 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане, съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,