Решение № 4997 от 11.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на Изпълнителния директор на Мини Марица- изток ЕАД, чрез адв. И. Дойнов, срещу решение 218/02.03.2023 г., постановено по преписка КЗК- 60/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено, като незаконосъобразно, Решение F301134 от 19.12.2022 г. на изпълнителния директор на Мини Марица изток ЕАД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на мобилен кран на колесен ход с товароподемност 46 тона . Наведени са подробни доводи за недопустимост, алтернативно- за незаконосъобразност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на процесуалните правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяването на нов акт по съществото на спора, с който да бъде обезсилено решението на Комисията или да бъде отхвърлена жалбата на Евро Сълюшънс ЕООД, подадена пред КЗК. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа по наведените в нея доводи от пълномощника адв. Дойнов, който отправя и искане за присъждане на разноски, съобразно представен списък и доказателства към него. Ответникът- Евро Сълюшънс ЕООД, представляван от управителя И. Виденов, чрез пълномощника адв. В. Харитонова, в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразно депозирания в съдебно заседание списък по чл.80 ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК- 60/2023 г. на КЗК е образувано по жалбата на Евро Сълюшънс ЕООД против Решени F301134 от 19.12.2022 г. на изпълнителния директор на Мини Марица изток ЕАД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на мобилен кран на колесен ход с товароподемност 46 тона . С обжалваното решение е отменено горепосоченото решение на възложителя като незаконосъобразно. За да постанови посочения резултат, КЗК е приела, че въведените от възложителя условия, в преобладаващата си част, необосновано са стеснили кръга на участниците в процедурата, в противоречие със забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според Комисията, от изпълнителния директор на Мини Марица изток ЕАД не е представена информация и доказателства, чрез които да се установи по категоричен начин законосъобразността на поставените условия. Прието е още, че възложителят голословно е посочил, че е определил изискванията, на база собствения си опит в рудодобива, но не е подкрепил твърдението си с доказателства. По тези съображения, КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и подлежи на отмяна. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за валидно и допустимо, но неправилно. Неоснователни са подробно наведените в касационната жалба доводи, че Комисията се е произнесла по недопустима жалба. Законосъобразно КЗК е посочила, че при обжалване на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, какъвто е настоящият случай, съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП право на жалба срещу такова решение има всяко "заинтересовано лице", а според легалната дефиниция на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В реда на изложеното следва да се подчертае, че Комисията обосновано е съобразила предмета на дейност на Евро Сълюшънс ЕООД, вписан по партидата на дружеството в Търговския регистър към Агенцията по вписванията, в който са включени дейности като : Внос, продажба, гаранционно и следгаранционно обслужване, ремонт и сервизна дейност на специализирани автомобили, на пътно-строителна техника, минна техника, подемна техника, горска и селскостопанска техника, машини за наземно обслужване на въздухоплавателни средства и летища, специализирано инженерно оборудване, противопожарни автомобили и оборудване... . При това, към жалбата си до Комисията Евро Сълюшънс ЕООД е представило доказателства, от които е видно, че същото е участвало в обществени поръчки, чиито предмет включва доставка на: челен товарач на колесен ход, булдозери, товарни машини, комбиниран багер челен товарач, харвестър с кранова уредба, вилчен повдигач и др. Ето защо, противно на изложеното в касационната жалба, настоящият състав намира за обоснован извода на КЗК, че на горепосоченото дружество може да бъде нанесена вреда, ако се установи наличие на незаконосъобразни условия, които ограничават/препятстват достъпа/участието му в процедурата, която е с предмет доставка на мобилен кран на колесен ход. Трайно е разбирането, наложило се в съдебната практика, че фигурата "заинтересовано лице" е въведена от законодателя именно с оглед осигуряването на правни възможности за защита на интересите на лицата, без да се налага те да подават оферта в атакуваната от тях обществена поръчка, когато решението за откриване се явява в нарушение на относими нормативни разпоредби, ограничаващи или застрашаващи интересите им при бъдещо участие в процедурата. Така изложените съображения налагат извода, че макар Евро Сълюшънс ЕООД не е подало оферта за участие, то има качеството на "заинтересовано лице". В този смисъл са и решенията по адм. дела 13319/2017 г., 1131/2018 г. и 2238/2018г. на ВАС, четвърто отделение. Основателни са, обаче, изложените от касатора оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение. По същество, основното и водещо оплакване на Евро Сълюшънс ЕООД в жалбата му до КЗК се е свеждало до твърдението, че съвкупният анализ на изискванията в Техническата спецификация на обществената поръчка обуславя извод, че същите насочват само към един конкретен модел колесен кран, който ги притежава, а именно Locatelli Gril 52.47 , предлаган от Евромаркет Кънстракшън АД. КЗК е разгледала последователно спорните изисквания в Техническата спецификация, както следва: по т.4.1. Товароподемност- по- голяма или равна на 46 000 кг ; по т.4.2. Оперативно тегло- не повече от 30 000 кг. ; по т.4.6. Транспортна дължина-не повече от 12 500 мм ; по т.4.7. Транспортна широчина не повече от 2 600 мм ; по т.4.8. Транспортна височина не повече от 3 500 мм; по т. 4.19. Максимална скорост на движение- не по- малка от 35 км/ч . Само по отношение на последния от така визираните технически параметри е споделила становището на възложителя, че са налице и други кранове, които отговарят на поставеното условие. По отношение на останалите технически характеристики е счела, че поставени в съвкупност същите предпоставят невъзможността на друг кран, извън Locatelli Gril 52.47 , да отговори на зададените параметри на машините. В резултат на тови анализ е констатирано нарушение на изискването на чл.49, ал.2 от ЗОП. Настоящият състав намира решаващите изводи на Комисията за необосновани. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т.1 т.4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С ал. 3 е дадена възможност на възложителя да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и при спазване на принципа на пропорционалност с предмета на поръчката, на нейната стойност и цели, както и да се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В разглеждания случай необосновано, а оттам- и в противоречие с относимата правна регламентация, Комисията е приела, че по отношение на посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, не са предоставени нито доказателства, нито информация, установяващи законосъобразността на поставените условия. Основателно в касационната жалба се поддържа, че в депозираното становище по жалбата на Евро Сълюшънс ЕООД възложителят мотивирано е изложил конкретни съображения досежно залагането на конкретните технически параметри на мобилния кран, но същите изцяло са игнорирани от страна на КЗК. Така например, в становището са противопоставени обстойни доводи срещу тезата на Евро Сълюшънс ЕООД, че заложените параметри в техническата спецификация отговарят само на посочения в жалбата мобилен кран Locatelli Gril 52.47 . Установява се, че съществуват и други кранове, които отговарят на посочените параметри, като например мобилен кран RTCW 55 (http://cranemarket.com/specification-21769). Комисията необосновано е приела, че последният колесен кран покрива единствено условието Максимална скорост на движение- по- голяма или равна на 35 км/ч , въпреки че същият притежава и останалите споменати по- горе спорни технически характеристики по т.4.1, т.4.2, т.4.6., т.4.7 и т.4.8. Всъщност, горепосочената информация и източниците за нея са релевирани в становището на възложителя, но КЗК необосновано е счела, че доводите му са голословни и основани единствено на твърдения за опит на възложителя, придобит в хода на производствения и ремонтен процес, осъществяван в рудниците на Мини Марица- изток ЕАД. Освен, че твърденията са възприети превратно като голословни, съдът намира за необходимо да подчертае, че за КЗК не са били налице основания да пренебрегне доводите за необходимостта от залагането на техническите параметри на мобилния кран в определен диапазон. Така например, по отношение на товароподемността е посочено, че машините, предмет на поръчката, са необходими за ремонта на тежко минно оборудване /ТМО/, което се експлоатира в рудниците на Мини Марица- изток ЕАД; посоченото ТМО, като роторни багери, претоварачи, гумено- лентови транспортьори и задвижващи станции, по обясненията на възложителя, се състои от части, елементи и възли с голямо тегло, чието ремонтиране е невъзможно без наличието на кран с посочената минимална товароподемност. Що се отнася до въведения технически параметър Оперативно тегло- не повече от 30 000 кг. , Комисията е игнорирала обстоятелството, че в становището си възложителят е акцентирал върху условията на Техническата спецификация, според които крановете ще работят в открити руднични условия, при неблагоприятни метеорологични условия, в коловози, достигащи голяма дълбочина, върху глинести и въглищни почвени разновидности , които следва да бъдат отчетени като определящи за максималното тегло на машините. Без анализ Комисията е оставила и твърденията на възложителя относно техническите параметри по т.4.6, т.4.7. и т.4.8., в които са посочени транспортните размери на мобилния кран. Макар да е отчела доводите, че изискването за максимална транспортна дължина, височина и широчина са продиктувани от факта, че пътищата, по които ще се движи кранът в голямата си част са временни и биват изграждани с цел ремонт и транспорт на руднична техника и съоръжения, КЗК е приела, че възложителят не е представил доказателства за височината, на която са поставени изброените елементи. Подходът на Комисията е формален, тенденциозен и не може да бъде възприет. Същият влиза в противоречие с установената практика по аналогични случаи, според която, макар оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това какви точно технически и/или технологични параметри да постави да е ограничена от забраната за формулиране на условия, необосновано ограничаващи достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки, то на същия не е забранено да въведе изисквания, с които да гарантира качество на изпълнението, съобразно спецификите на предмета и обема на обществената поръчка. По изложените съображения, настоящият състав намира, че изводите на КЗК за несъответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и за допуснати нарушения на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, са незаконосъобразни. Разгледани в цялост, спорните техническите изисквания са зададени в рамките на определени величини. Възложителят не е заложил точна стойност на величините и мерните единици, напротив, боравил е с параметри. При установеното наличие на модели кранове, които отговарят на въведените технически параметри на машините в Техническата спецификация, а също и предвид обстоятелството, че спорните характеристики не насочват към конкретен производител и/или модел, то изводът на Комисията за необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, респективно нарушение на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП и изисквания на чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, се явяват необосновани и незаконосъобразни. С оглед всичко изложено по- горе, настоящият състав на Върховния административен съд, приема, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Евро Сълюшънс ЕООД против Решение F301134 от 19.12.2022 г. на изпълнителния директор на Мини Марица изток ЕАД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на мобилен кран на колесен ход с товароподемност 46 тона . Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане в полза Мини Марица- изток ЕАД на сторените разноски пред настоящата инстанция за адвокатско възнаграждение в размер на 1 800 лв., съобразно представения списък и доказателствата към него. Независимо от изхода на спора, на касатора не следва да бъдат присъждани сторените разноски пред КЗК, както и разноски за държавна такса, по която е образувано настоящото производство, тъй като претенцията, материализирана в представения списък пред съда, не включва същите. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, съдът