Решение № 9284 от 28.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 864/2016 г.

Решение № 9284 от 28.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 864/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ЕТ "Анриел- Жори Колев", със седалище в гр. София, ж. к. "Банишора", бл. 5а, вх. Б, ап. 32, подадена чрез процесуалния представител на търговеца - адв. Стойчев от САК против решение № 3550/21.05.2015 г., постановено по адм. дело № 11198/2014 г. по описа на Административен съд - София град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу заповед № РД-09-11-239 от 20.10.2014 г. г. на кмета на Столична община, район "Красна поляна". Релевират се доводи за неправилност на съдебния акт поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се както неговата отмяна така и отмяна на оспорвания административен акт. Претендира се присъждането на направените съдебни разноски.

По делото е постъпила и молба от касатора с искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз във връзка с тълкуване на разпоредби на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки и по конкретно за тълкуване на чл. 2 от Директивата, както и на съображение 46, трета алинея и чл. 47, § 1 от Директивата. В последствие по делото е представен проект на преюдициално запитване, в който е поискано тълкуване на разпоредбите на чл. 18, чл. 58 и съображение 89 и 90 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. В представения до съда проект са формулирани следните въпроси:

1.Допуска ли правото на Съюза, и по-специално чл. 18 от Директива 2014/24/ЕС на Европейският парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. който урежда принципите на равно третиране и на прозрачност, национална правна уредба, съгласно която преместваем обект, разположен на територията на Столична община, може да бъде поставен на терен, общинска собственост, без изградени инженерни връзки (енергоподаване, водоснабдяване и канализация) и не нарушава ли принципа на равнопоставеност въпросната национална правна в уредба с разделението на типови и индивидуални проекти относно преместваеми обекти в обявление за провеждане на конкурс за отдаване под наем на свободни общински терени.

1. Допуска ли правото на Съюза, и по-специално съображение 89 и 90 и чл. 58 от Директивата национална правна уредба, съгласно която може да се проведе конкурс за отдаване под наем на свободни общински терени за разполагане на преместваеми обекти, без да се спази принципът на пропорционалност за икономически най-изгодна оферта и без да се изисква кандидатът, спечелил конкурса, да представи справка за икономическото и финансовото си състояние.

Ответникът - кметът на Столична община, район "Красна поляна" чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.

Останалите ответници не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

По искането за преюдициално запитване:

Съгласно чл. 628 ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на европейските общности (от 1.12.2009 г. Съда на Европейския съюз). При всички случаи е необходимо коректно посочване на приложимата общностна норма и съответните разпоредби от националния закон. В съответствие с разпоредбите на ДЕО (ДФЕС, както е преименуван ДЕО след промените от Лисабонски договор от 2007 г., в сила от 1.12.2009 г.), преценката дали поставеният въпрос е от значение за делото и е свързан с общностното право е в правомощието на националния съд и в случая формалното поставяне на искането от защитата на жалбоподателя не обуславя наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК за допускане на преюдициално запитване.

В конкретния случай настоящият съдебен състав смята, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони, защото цитираните от касатора разпоредби на Европейското законодателство, чието тълкуване се иска, са неотносими към конкретния правен спор, касаещ провеждането на конкурс за отдаване под наем на отделни нежилищни имоти, терени - частна общинска собственост на територията на Столична община. Проведеният конкурс е по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси, приета от Столичен общински съвет, а не по реда на Закона за обществените поръчки. Директивата, чието тълкуване се иска е относима единствено към процедурата по провеждане на обществени поръчки, каквато процесната административна процедура не е . Конкурсите, извършвани по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси не попадат в обхвата и в приложното поле на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

Тъй като искането за тълкуване на разпоредбите на Директива 2014/24/ЕС е без значение за правилното решаване на настоящия правен спор, същото следва да се отклони като неоснователно.

По подадената касационна жалба:

Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна.

Разгледана по същество на наведените в нея доводи и на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, жалбата е неоснователна.

С обжалванато съдебно решение е отхвърлена жалбата на ЕТ "Анриел- Жори Колев", срещу заповед № РД-09-11-239 от 20.10.2014 г. г. на кмета на Столична община, в частта по т. 1, с която кметът на Столична община, район Красна поляна, е обявил класирането и е определил участникът спечелил конкурс, обявен със заповед№ СО-РД-09-896/22.10.2013 г. и № СО-РД-09-988/15.11.2013 г. за отдаване под наем на свободни, нежилищни имоти, терени - частна общинска собственост на територията на Столична община - район "Красна поляна" за срок от 5 години относно терен с площ 40.00 кв. м за разполагане на павилиони 32.1, с предназначение - кафе-сладкарница.

За да постанови този резултат АССГ е приел за установено от фактическа страна следното:

С писмо № РД-93-03-16/28.08.2013 г., кметът на СО, район "Красна поляна" е уведомил кмета на СО за терените - частна общинска собственост на територията на района, чийто срок на договорите с фирмите е изтекъл. Към писмото е приложен списък на терените - ЧОС, становище на главния архитект на района, становище на началник отдел "УОСЖФ" за собствеността и реституционните претенции, АЧОС № 500/28.03.2002 г., локална схема за разполагане на преместваеми търговски обекти и съоръжения в района.

Със Заповед № РД-09-09-896/22.10.2013 г. и Заповед № СО- РД-09-988/15.11.2013 г., кметът на СО е наредил да се открие процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на свободни, нежилищни имоти, частна общинска собственост, за срок до 5 години, като е посочил началната месечна наемна цена за процесният обект 1.2.1 терен с площ от 40 кв. м., за разполагане на павилиони 32.1, с предназначение - кафе-сладкарница - начална цена 7,00 лв. кв. м. без ДДС. Със същата заповед е определено мястото за закупуване на конкурсна документация, срока на подаване на офертите и е възложено на кмета на СО, район "Красна, поляна" да утвърди конкурсната документация, да проведе конкурса и да сключи договор със спечелилия конкурса. Видно от приложените по делото доказателства конкурсът е оповестен на 09.09.2014 г. чрез публикация в един ежедневник, както и чрез електронната страница на СО.

В изпълнение на посочената заповед, кметът на СО, район "Красна поляна" е утвърдил конкурсната документация. Посочил е предмета на конкурса - "Отдаване под наем на свободни, нежилищни имоти - частна общинска собственост по реда на НУРПТК, съгласно одобрени схеми от главния архитект на СО, находящи се в СО, район "Красна поляна" - 1.2. Част от УПИ II, 5 броя терени по одобрена схема № 32, намиращи се в кв. 66а, м. "Разсадника - Коньовица", АОС № 580/2002 г., ул. "Рибен буквар", пред бл. 21-юг и ул. "Хъшове": 1.2.1 терен с площ от 40 кв. м., за разполагане на павилиони 32.1 с предназначение кафе-сладкарница, по одобрен индивидуален проект. Определен е краен срок за подаване на офертите - 08.10.2014 г. Срокът на договора за отдаване под наем е определен на 5 години, а началната конкурсна месечна наемна цена за позиция 1.2.1 е определена на стойност 7.00 лв., без ДДС. В Раздел II са посочени условията за участие. В Раздел III са посочени критерии и методика за оценяване, а именно: 1. Т1 - Размер на наемна цена - до 60 точки; 2. Т2 Концепция за развитие и модернизация на обекта - до 40 точки, като Т2 е сбор от Т2.1, изчислявано по формула и Т2.2, също изчислявано по формула. Методиката за определяне за комплексната оценка Т се определя по формула, като максималният брой точки от сборът на Т1 и Т2 е 100.

Със заповед № РД-09-11-230/09.10.2014 г. на кмета на СО, район "Красна поляна" е определена комисия за провеждане на конкурса. Комисията се състои от 5 члена, като за председател е определен зам. кмета на СО, район "Красна поляна". За членове са определени началник отдел "Финанси", Главен юрисконсулт, отдел "ПНОЧР", младши експерт, отдел "РКТД" и главен експерт, отдел "РКТД". Посочено е в заповедта, че конкурсът ще се проведе на 09.10.2014 г. от 10:00 ч. Членовете на комисията са представили декларации по чл. 35, ал. 8 от НУРПТК.

Комисията е провела заседание на 09.10.2014 г., за което е съставен Протокол от същата дата. Предложенията на кандидатите са разгледани по реда на тяхното постъпване. Допуснати са всички кандидати за посочената позиция. В протокола е посочено, че заинтересованата страна "ДФС Финанс" ЕООД, е предложила месечна наемна цена в размер на 440 лв. без ДДС, ангажимент за 5 бр. работни места, предвидени инвестиции в размер на 42100,00 лв., заинтересованата страна "Деско 1" ЕООД, е предложила месечна наемна цена в размер на 650 лв. без ДДС, 0 бр. работни места, предвидени инвестиции в размер на 37900,00 лв., заинтересованата страна "Вирина 1960" ЕСОД, е предложила месечна наемна цена в размер на 356 лв. без ДДС, ангажимент за 2 бр. работни места, предвидени инвестиции в размер на 90485,00 лв. Жалбоподателят ЕТ "Анриел - Жори Колев" е предложил мес. наемна цена в размер на 314 лв. без ДДС, ангажимент за 4 бр. работни места, предвидени инвестиции в размер на 91100,00 лв.. Комисията е класирала участниците въз основа на предложените оферти и методиката за определяне на комплексната оценка, като на първо място е класирала "Деско 1" ЕООД - 70,40, т., на второ място "ДВС Финанс" ЕООД - 67,12, т., на трето място ЕТ "Анриел - Жори Колев" - 65,98, т. и на четвърто място "Вирина 1960" ЕООД - 63,69, т. Така изготвения протокол е подписан от председателя и членовете на Комисията.

Въз основа на горното е издадена заповед № РД-09-11-239/20.10.2014 г. на кмета на СО, район "Красна поляна", с която на основание чл. 41, ал. 2 от НУРПТК и решение по Протокол от 09.10.2014 г. на конкурсната комисия е утвърдено класирането на участниците в конкурса за отдаване под наем на обекти по позиция № 1, със спечелил кандидат "Деско 1" ЕООД.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в съответствие с материалния закон при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и при съобразяване с целта на закона. Приел е, че процедурата е оповестена съгласно изискванията на закона, както и че е спазена разпоредбата на чл. 32 от НУРПТК. Според съда допуснатото от комисията грешка при изчисляването на общата оценка на жалбоподателя не влияе на крайното класиране, с оглед на което не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. В случай че жалбоподателят е бил неудовлетворен от конкурсните изисквания е могъл да обжалва заповедта, с която е открита процедурата по провеждане на конкурса и е утвърдена конкурсната документация. Съдът е приел за неоснователен и доводът на търговеца, че теренът не е бил свободен. Видно от доказателствата на жалбоподателя е изпратено писмо, в което същият е уведомен за изтеклия срок на договора, като в същото писмо е указано и едномесечно предизвестие за освобождаване на терена, в случай че същият не спечели конкурса. Така мотивиран съдът е отхвърлил жалбата.

Постановеното решение е правилно и не страда от релевираните в касационната жалба пороци.

Съдът е установил точно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. Обжалваното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил верен извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят изцяло от касационния състав.

При постановяване на решението си съдът не е допуснал нарушение на материалния закон. Правилен е изводът, че е спазена разписаната в НУРПТК процедура. Утвърдена е конкурсна документация и критерии за оценка на кандидатите, определен е персоналният състав на комисията по оценка на постъпилите предложения. Констатациите на комисията са обективирани в изготвения протокол от 09.10.2014 г. Работата на комисията и взетите решения от нея, утвърдени от административния орган, съответстват на предписанията на относимите текстове от НУРПТК. Направените правни изводи на съда са законосъобразни.

Видно от доказателствата по делото правилен се явява изводът на АССГ за липса на допуснато от страна на административния орган съществено нарушение на процедурата. Спазени са изискванията на чл. 30, 31,32, 34, 35,36,39,40,41 от Наредбата. Конкурсната процедура е оповестена съобразно разпоредбата на чл. 34 от Наредбата. Не е нарушена и разпоредбата на чл. 32 от Наредбата, макар че същата е относима към законосъобразността на заповедта, с която е открита конкурсната процедура и която заповед е подлежала на обжалване на самостоятелно основание. Както правилно е приел и първоинстанционният съд допуснатата от комисията грешка при изчисляване на коефицентите на участниците, доколкото не влияе върху крайното класиране на участниците в конкурса, не съставлява съществено нарушение на административнопроцесуалните правила и не е основание за отмяна на акта.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на ЕТ"Анриел- Жори Колев", срещу заповед № РД-09-11-239 от 20.10.2014 г. г. на кмета на Столична община, район "Красна поляна", в обжалваната част, АССГ е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал. При липса на твърдяните в жалбата нарушения на правораздавателната дейност на АССГ, оспореното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на делото в полза на първия ответник по касационната жалба следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева, на основание чл. 228, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, вр. § 1 във вр. с с чл. 7, ал. 1, т. 4, от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 1, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение