Решение № 8975 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4163/2016 г.
ВАСVI отделение18.07.2016 г.докладчик т Александър Еленков
Диспозитив
2.1 СЪКРАЩАВА на основание чл. 30, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 194 от ЗСВ 1 (една) длъжност "съдия" в Районен съд, гр. Берковица, считано от 03.02.2014 г.
2.2. РАЗКРИВА, на основание чл. 30, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 194 от ЗСВ, една длъжност "съдия" в Районен съд гр. Ботевград, считано от 3.02.2014 г.
МИЛКА ИТОВА: Следващата точка е за преназначаване на Петя Димитрова Стоянова, съдия в Районен съд-Берковица, на длъжността "съдия" в Районен съд-Ботевград. Тайно гласуване.
/След проведеното тайно гласуване, председателстващият обяви резултата: с 20 гласа "за", 0 "против", 0 "въздържали се"/
ВИСШИЯТ СЪДЕБЕН СЪВЕТ
РЕШИ: 2.3. ПРЕНАЗНАЧАВА, на основание чл. 194 от ЗСВ Петя Димитрова Стоянова - съдия в Районен съд гр. Берковица, на длъжност "съдия" в Районен съд гр. Ботевград, без конкурс, считано от 03.02.2014 г."
Следващата точка в същия протокол е решение за преназначаване на прокурор по инициатива на административния ръководител:
"3. ОТНОСНО: Предложение от административния ръководител - окръжен прокурор на Окръжна прокуратура гр. Ямбол във връзка с преназначаване на магистрат по реда на чл. 194 от ЗСВ
/След проведеното явно гласуване, председателстващият обяви резултата: единодушно "за"/
ВИСШИЯТ СЪДЕБЕН СЪВЕТ
РЕШИ: 3.1 СЪКРАЩАВА на основание чл. 30, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 194 от ЗСВ 1 (една) длъжност "прокурор" в Районна прокуратура, гр. Тополовград, считано от 03.02.2014 г.
3.2. РАЗКРИВА, на основание чл. 30, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 194 от ЗСВ, 1 (една) длъжност "прокурор" в Районна прокуратура гр. Ямбол, считано от 03.02.2014 г.
МИЛКА ИТОВА: Следващото предложение е да се преназначи Ваня Илиева в Районна прокуратура-Ямбол. Тайно е гласуването.
/След проведеното тайно гласуване, председателстващият обяви резултата: с 20 гласа "за", 0 "против", 0 "въздържали се"/
ВИСШИЯТ СЪДЕБЕН СЪВЕТ
РЕШИ: 3.3. ПРЕНАЗНАЧАВА, на основание чл. 194 от ЗСВ Ваня Колева Баракова - Илиева - прокурор в Районна прокуратура гр. Тополовград, на длъжност "прокурор" в Районна прокуратура гр. Ямбол, с ранг "прокурор в АП" без конкурс, считано от 03.02.2014 г."
Този списък с решения на Висшия съдебен съвет може да бъде продължен.
- Неоснователен е и доводът, че разпоредбата на чл. 194 ЗСВ не създава задължение за Висшия съдебен съвет да издаде акт (решение) по този текст. Като кадрови орган, при това единствен кадрови орган на съдебната власт, Висшият съдебен съвет е длъжен да дава отговор на всяко искане на съдия, прокурор или следовател, свързано с неговата служебна дейност или кадрово развитие, независимо дали този отговор е позитивен или отрицателен.
- Всъщност това е и същественият въпрос по настоящето дело - допустим ли е мълчалив отказ на Висшия съдебен съвет по чл. 194, ал. 1, предл. 2-ро ЗСВ.
Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че на този въпрос следва да бъде отрицателен отговор. Не само в случаите на чл. 194, ал. 1, предл. 2-ро ЗСВ, но и по всеки кадрови въпрос, поставен пред него от съдия, прокурор или следовател, Висшият съдебен съвет трябва да отговори с мотивирано решение. Особено в случаите на отказ. Мълчаливият отказ на Висшият съдебен съвет по кадрови въпроси е незаконосъобразен фингиран (чрез фикцията по чл. 58, ал. 1 АПК) административен акт. В този смисъл е и становището, изразено с решение № 10234 от 21.07.2014 г. по адм. д. № 3377/2014 г. на ВАС-VI отд. и решение № 15312 от 17.12.2014 г. по адм. д. № 12522/2014 г. на ВАС, петчл. с-в (с което е оставено в сила решението на ВАС-VI отд.), което становище настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, споделя напълно.
- По искането на съдия Е. Н. С.-А. да бъде преместена по реда и при условията на чл. 194, предл. 2-ро ЗСВ (сега чл. 194, ал. 1, предл. 2-ро ЗСВ) Комисията по предложенията и атестирането е издала две решения.
Първото от тях е решението по т. Р-27 на протокол № 53 от заседанието, проведено на 20.10.2015 г. Решението е: "Не открива процедура за преназначаване по реда на чл. 194 от ЗСВ (...)". Към него са изложени следните мотиви: "С оглед трайно утвърдената практика на Комисията по предложенията и атестирането да провежда процедури за преназначаване на магистрати по реда на чл. 194 от ЗСВ само за районните нива, с цел избягване заобикалянето на конкурсното начало и за да не се спира карирното развитие на магистратите от районните нива, Комисията по предложенията и атестирането счита, че липсва основание за откриване на процедура за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ".
Второто е решението по т. Р-7 на протокол № 8 от заседанието, проведено на 16.02.2016 г. Това решение е: "Оставя без уважение молбата от Е. Н. С.-А., съдия в Окръжен съд - гр. Варна". Към него са изложени следните мотиви: "Комисията по предложенията и атестирането счита, че не са налице основания за преразглеждане на молбата за откриване на процедура за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ от Окръжен съд - Варна в равен по степен съд в гр. София. С оглед трайно утвърдената практика на КПА за откриване на процедури по реда на чл. 194 от ЗСВ за районните нива и съобразно обстоятелството, че не е възможно прилагане по аналогия на процедурите по преназначаване по реда на чл. 194 от ЗСВ за административните съдилища, тъй като същите макар да са равни по степен на окръжните съдилища, са първоинстанционни органи на съдебна власт, каквито са и районните съдилища."
Тези решения създават впечатление, че Комисията по предложенията и атестирането е надхвърлила статута си на "постоянна комисия, която подпомага дейността на Висшия съдебен съвет" (арг. чл. 37, ал. 1 ЗСВ в редакцията му преди 8.04.2016 г.), на когото предлага проект на решение по въпросите, посочени в чл. 38, ал. 1 ЗСВ (също в редакцията му преди 8.04.2016 г.). По направените предложения Висшият съдебен съвет приема решение с мнозинство повече от половината от членовете си - чл. 38, ал. 8 ЗСВ (също в редакцията му преди 8.04.2016 г.).
Върховният административен съд многократно е изразявал становище, че Комисията по предложенията и атестирането е помощен орган на Висшия съдебен съвет, който няма властови (управленски) правомощия - опр. № 6500 от 15.05.2014 г. по адм. д. № 3748/2014 г. на ВАС, петчл. с-в и др. Нейните правомощия са да предлага на Висшия съдебен съвет проект на решение. Комисията по предложенията и атестирането не е овластена да открива, респ. да откаже откриването на процедура по чл. 194, предл. 2-ро ЗСВ (сега чл. 194, ал. 1, предл. 2-ро ЗСВ), нито е овластена да вземе решение по искане на съдия, прокурор или следовател да бъде преназначен по реда и при условията на чл. 194, предл. 2-ро ЗСВ. Тази комисия е длъжна да внесе искането на съдията, прокурора или следователя в заседание на Висшия съдебен съвет заедно с проект на решение по това искане. Отказът на Комисията по предложенията и атестирането да внесе такова искане в заседание на Висшия съдебен съвет препятства вземането на решение от кадровия орган на съдебната власт, поради което, с оглед на фикцията по чл. 58, ал. 1 АПК, по направеното искане от съдия, прокурор или следовател се формира мълчалив отказ на Висшия съдебен съвет, а както се каза и по-горе мълчалив отказ по кадрови въпроси на единствения кадрови орган на съдебната власт е винаги незаконосъобразен фингиран административен акт.
Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,
РЕШИ: ОТМЕНЯ мълчалив отказ на Висшия съдебен съвет по молба вх. № 11-06-914/15 от 5.02.2016 г. на Е. Н. С.-А., съдия в Окръжен съд - гр. Варна.
ИЗПРАЩА делото като преписка на Висшия съдебен съвет, който да реши въпроса по същество с мотивирано решение.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
Мотиви
Решение № 8975 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4163/2016 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 194 от Закона за съдебната власт (ЗСВ).
Образувано е по жалба на Е. Н. С.-А., съдия в Окръжен съд - гр. Варна, срещу мълчалив отказ на Висшия съдебен съвет да се произнесе с решение по нейна молба вх. № 11-06-914 от 5.02.2016 г.
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 2 АПК срещу неблагоприятен за жалбоподателката фингиран административен акт (мълчалив отказ) и е допустима. Разгледана по същество е основателна, но по съображения, различни от изложените в нея.
I. От данните по делото е видно, че:
- В заседанието, проведено на 10.12.2009 г., Висшият съдебен съвет е класирал участниците в конкурс чрез атестиране за 4 длъжности "съдия" в административните съдилища: Административен съд - София град - 1 щатна бройка, Административен съд - София област - 1 щатна бройка и Административен съд - гр. Варна - 2 щатни бройки.
Преди да започне класирането на кандидатите за всяка длъжност според резултатите от атестирането (чл. 193, ал. 2 ЗСВ в тогава действащата негова редакция), са направени следните изказвания от членове на Висшия съдебен съвет:
а) "ГЕОРГИ ШОПОВ: Колеги, пристъпваме към избор, но искам да дам някои пояснения в началото ... Длъжен съм да упомена и това, че за София - град няма предложение на административния ръководител за назначаване на колега по смисъла на чл. 38 от ЗСВ. Колежката председател на Административен съд - Варна е направила предложение за Даниела Станева Василева за едно от местата в Административен съд - Варна, под № 5. И Административен съд - Варна, също предложение на административния ръководител за Красимира Желева Колева под № 66. Административният ръководител на Административен съд - София област е направил предложение за свободното място за колегата Емил Любчов Димитров под № 67."
б) "КОНСТАНТИН ПЕНЧЕВ: Аз искам да подкрепя предложенията на административните ръководители и специално ще се спра на кандидатурите на Красимира Желева за Варна и на Емил Любчов Димитров за София област. Красимира Желева е мисля, съдия в Добрич, Административен съд - Добрич, но те са от Варна. Тя дълго време беше командирована във Варна при семейството (си), така че смятам, че е най-добре да подкрепим тази кандидатура. Що се отнася до Емил Любчов Димитров, той може би повече от година вече е командирован в Административен съд - София област, много добре се сработва с колегите, той е станал част от колектива, настоява за него председателката, така че ви моля да го подкрепим и него."
в) "БОЖИДАР СУКНАРОВ: Благодаря, г-жо Министър. Аз искам да ви обърна внимание, да подкрепя кандидатурата на кандидат под № 1 - Весела Стоянова Николова. Тя кандидатства за София област и София град. След като има предложение на административния ръководител в Софийския административен съд област за друг кандидат, аз предлагам нея да я изберем на София град, за където няма предложение на административния ръководител, като искам да ви съсредоточа вниманието на едно друго обстоятелство - те са семейство с две деца, нейният съпруг от 2 години и половина вече е в София. Това е нейния единствен стремеж - да се прибере в София при семейството си. А освен това е и на първо място, просто няма как да кажем защо няма да я изберем, след като има място и няма предложение на административния ръководител. Затова ви предлагам г-жа Весела Николова да я изберем за съдия в Софийски административен съд град."
г) "ПЕТЪР СТОЯНОВ: Уважаеми колеги, аз също ще ви предложа кандидата под № 3, класирания на трето място Е. Н. С. - А., която е съдия в Административното отделение на Окръжен съд - Варна. Нейното първо желание е София град. Второто е София област. Познавам колегата, била ми е стажантка. Още оттогава, работила е само в съда - Районен съд - Девня, Районен съд - Варна, Окръжен съд -Варна. В Окръжен съд - Варна през цялото време е била съдия в Административното отделение, така че административната материя не й е чужда. Тя на същото основание - нейният съпруг е военен, поделението във Варна е закрито и той е в София в щаба на "Военно-въздушните сили". Също са разделено семейство. Това е също аргумент, който съм длъжен да споделя с вас, а оставам на вас гласуването. Нейното първо желание е София град, където няма предложение (от административния ръководител)."
След проведеното гласуване (което може да се види в пълния стенографски протокол № 51 от това заседание на ВСС) на конкурсните длъжности са назначени кандидатите:
Весела Стоянова Николова на длъжността съдия в Административен съд - София град (виж по-горе изказването на Божидар Сукнаров);
Емил Любчов Димитров, съдия в Административен съд - Разград (класиран на 67-мо място от всичките 74 участници в конкурса) - на длъжността "съдия" в Административен съд - София област (виж по-горе изказването на Константин Пенчев);
Красимира Желева Желева-Колева, съдия в Административен съд - гр. Добрич (класирана на 66-то място от всичките 74 участници в конкурса) - на длъжност "съдия" в Административен съд - гр. Варна (виж по-горе изказването на Константин Пенчев);
Даниела Станева Василева, съдия в Окръжен съд - гр. Варна (с ранг "съдия във ВКС и ВАС") - на длъжността "съдия" в Административен съд - гр. Варна (виж по-горе изказването на Георги Шопов).
- Е. Н. С.-А., макар че е била класирана на 3-то място от всички участници в конкурса, не е била назначена на някоя от посочените от нея длъжности - в Административен съд - София град (на която длъжност е била назначена класираната на 1-во място Весела Стоянова Николова) или в Административен съд - София област (на която длъжност е била назначен класираният на 67-мо място Емил Любчов Димитров, съдия в Административен съд - гр. Разград, който според Константин Пенчев "може би повече от година е командирован в Административен съд - София област"). Поради това тя е оспорила пред Върховния административен съд законосъобразността на решения № 12.3.1. и № 12.3.1.1. по протокол № 51 от това заседание на Висшия съдебен съвет (проведено на 10.12.2009 г.), с които не е удовлетворено желанието на Весела Стоянова Николова за назначаване по първо желание и тя е била назначена по второ желание, решение № 12.3.3., с което Висшият съдебен съвет е отказал да проведе гласуване за нея (за жалбоподателката) за длъжността "съдия" в Административен съд - София град, решение № 12.3.3.1. от същото заседание на Висшия съдебен съвет, с което жалбоподателката не е преместена на длъжността "съдия" в Административен съд - София област и решение № 12.3.67., с което Емил Любчов Димитров е назначен на длъжността "съдия" в Административен съд - София област. Доводите в жалбата са за материална незаконосъобразност на оспорените решения. Основани са на следните аргументи:
"ВСС действайки в условията на оперативна самостоятелност не става ясно по какви критерии се е ръководил при вземане на решенията си. Предвид заявлението подадено от Весела Николова не става ясно как ВСС е преценил, че този кандидат няма качества за "съдия" в Административен съд София област, а притежава такива за Административен съд София - град след като изискванията са едни и същи. Единствената причина за преместването й е била семейна причина. Този кандидат не е разглеждал административни дела, а условието да участва в конкурса е точно обратното. Другият назначен кандидат Емил Димитров, разглеждал като мен административни дела, поради обстоятелството, че е работил в Административен съд - Разград, командирован е от началото на 2009 г. в Административен съд София област и е имал възможността да работи с колектива, е бил предпочетен пред мен, а за мен не става ясно защо. Изложила съм (семейни) причини идентични с колегата Весела Николова и съм разглеждала административни дела, като заинтересована страна Димитров, за значително по продължителен период от време - защо ми е отказано и на какви общи изисквания трябва да отговаря един кандидат, за да може да се премести след като притежава ранг "съдия" във ВКС и ВАС от окръжен в административен съд. Ограничения в закона няма и органът превратно е упражнил предоставената му от закона оперативна самостоятелност."
С решение № 8420 от 22.06.2010 г. по адм. д. № 16557/2009 г. Върховният административен съд (седмо отделение) е отхвърлил жалбата като неоснователни. В мотивите към решението са изложени и следните съображения:
"Неоснователно е твърдението на жалбоподателката, че двете решения са постановени и при съществени нарушения на административнопроизводствени правила, тъй като не е проведен дебат за причините, поради които жалбоподателката желае да бъде преместена, както и дали при неуважаване на това нейно искане няма да бъдат засегнати правата й на магистрат. Видно от протокола на заседанието на Висшия съдебен съвет твърдяните от жалбоподателката семейни причини са били обсъдени от членовете на Съвета, така, както това е станало и за другите двама кандидати. Административният орган обаче не е задължен по силата на закона да извърши повишаване или преместване по причини от семеен или личен характер. (...) Неоснователно е и твърдението на жалбоподателката, че с решенията си Висшият съдебен съвет е допуснал непропорционална намеса в семейния й живот, с което е нарушил чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, както и чл. 14 и чл. 47, ал. 1 от Конституцията. Преди всичко следва да се посочи, че фактическите условия, при които жалбоподателката живее със семейството си, не са следствие на оспорваното решение на Висшия съдебен съвет. Те съществуват преди вземането на решенията и именно тях жалбоподателката цели да измени чрез участието си в конкурса. Следователно оспорваните решения като не внасят промяна в условията на живот на жалбоподателката, не биха могли да осъществят твърдяната непропорционална намеса. Участието в конкурса е правна възможност за промяна на условията на живот, които безспорно не са благоприятни за семейството на жалбоподателката. Но реализирането на тази правна възможност не е законово безусловно гарантирана, а е обусловена от наличието на обективни (свободни длъжности) и субективни (преценка на нравствените и професионални качества) предпоставки. Липсата на субективната предпоставка прави невъзможно реализирането на правната възможност. (...) Безспорно магистратът има право да бъде преместен на друга, равна по степен длъжност в съответния орган на съдебната власт. За гарантиране на това негово право законодателят е разписал ред, процедура и условия, при които това може да се извърши."
- На същото заседание (проведено на 10.12.2009 г.) Висшият съдебен съвет е извършил класиране на участниците в конкурс чрез атестиране за 27 щатни бройки в окръжните съдилища от които 12 щатни бройки за длъжността "съдия" в Софийски градски съд - 6 бройки в гражданско отделение и 6 бройки в наказателно отделение. Е. Н. С.-А. е била кандидат за длъжностите съдия в Софийски градски съд, гражданско отделение и наказателно отделение. С решения по точки 13.3.12 и 13.3.12.1 на същия протокол № 51 от 10.12.2009 г. Висшият съдебен съвет е отказал да я презначи на някоя от тези длъжности. Тя е оспорила отказите заедно с други решения, които са свързани с оспорването и с искането й да бъде преназначена.
С решение № 1795 от 11.02.2010 г. по адм. д. № 16555/2009 г. Върховният административен съд (седмо отделение) е отхвърлил жалбата като неоснователна. В мотивите към решението са изложени и следните съображения: "Вярно е, че класирането на жалбоподателката е на по-предна позиция от тази на заинтересованите страни, но това не означава, че тя следва да бъде предпочетена от ВСС за вакантните длъжности. Поредността на заеманото място в списъка, изготвен според резултатите от атестирането и съобразно критериите по чл. 193, ал. 3 ЗСВ, не обвързва кадровия орган със задължение да назначава кандидатите на вакантните длъжности по реда на класирането. Той е длъжен да проведе избора на кандидатите за повишаване или преместване по поредността на класирането до попълване на местата (...) Действайки в условията на оперативна самостоятелност, ВСС повишава в длъжност по своя преценка, която включва и притежаваните професионални и нравствени качества. Тази преценка е предоставена на органа в кръга на притежаваната от него дискреционна власт и не подлежи на контрол за законосъобразност."
- Съдия Е. Н. С.-А. не успява да получи желаното от нея преместване от Окръжен съд - гр. Варна в Административен съд - София град, Софийски градски съд и Апелативен съд - гр. София (т. 9.56 от протокол № 5 от заседанието на ВСС, проведено на 2.02.2012 г.; т. 2.6 от протокол № 9 от заседанието на ВСС, проведено на 27.02.2014 г.; т. 1.16 от протокол № 13 от заседанието на ВСС, проведено на 20.03.2014 г.; т. 91.29 от протокол № 52 от заседанието на ВСС, проведено на 13.11.2014 г.; т. 47.9 от протокол № 2 от заседанието на ВСС, проведено на 20.01.2016 г.; т. 8.33 от протокол № 7 от заседанието на ВСС, проведено на 4.02.2016 г.).
- През една част от този период - за времето от 15.08.2012 г. до 29.06.2015 г. - Е. Н. С.-А. е била командирована в Софийски градски съд.
След като командироването е било прекратено със заповед № 940 от 23.06.2015 г. на председателя на Върховния касационен съд, Е. Н. С.-А. е подала молба вх. № 11-06-914 от 22.07.2015 г., с която е направила искане да бъде преместена по реда на чл. 194 ЗСВ на длъжност "съдия" в равен по степен на Окръжен съд - гр. Варна съд в гр. София.
С решение по т. Р-10 на протокол № 42 от 04.08.2015 г. Комисията по предложенията и атестирането е отложила разглеждането на молбата за следващо заседание.
- На 20.10.2015 г. Комисията по предложенията и атестирането е разгледала молба вх. № 11-06-914 от 22.07.2015 г. на Е. Н. С.-А. и е взела следното решение (т. Р-22 на протокол № 53 от това заседание):
"Не открива процедура за преназначаване по реда на чл. 194 от ЗСВ от Окръжен съд, гр. Варна, в равен по степен съд в гр. София".
Към това решение Комисията по предложенията и атестирането е изложила следните мотиви:
"С оглед трайно установената практика на Комисията по предложенията и атестирането да провежда процедури за преназначаване на магистрати по реда на чл. 194 от ЗСВ само за районните нива, с цел избягване заобикалянето на конкурсното начало и за да не се спира кариерното развитие на магистратите от районните нива, Комисията по предложенията и атестирането счита, че липсва основание за откриване на процедура за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ."
- С молба вх. № 11-06-914 от 22.12.2015 г. Е. Н. С.-А. е поискала Висшият съдебен съвет да се произнесе по подадената от нея молба рег. № 11-06-914 от 22.07.2015 г.
С писмо изх. № 11-06-914/2015 от 26.01.2016 г. председателят на Комисията по предложенията и атестирането е отговорил, че заявлението от 22.07.2015 г. е било разгледано на заседание на комисията, която се е произнесла с решение по пр. № 53 от 20.10.2015 г., т. Р-22. С това писмо на съдия Е. Н. С.-А. е било изпратено и копие от решението, описано по-горе в т. 6 от тези мотиви.
- С нова молба вх. № 11-06-914/15 от 05.02.2016 г. Е. Н. С.-А. е поискала Висшият съдебен съвет да се запознае с изложеното (от нея) в молба рег. № 11-06-914 от 22.07.2015 г. (описана по-горе в т. 5, абзац 2), като се произнесе с решение и я уважи, въпреки че тази молба е била разгледана от Комисията по предложенията и атестирането, която е взела решение по нея, изпратено й с писмо изх. № 11-06-914/2015 по 26.01.2016 г.
И тази молба на Е. Н. С.-А. е била разгледана също от Комисията по предложенията и атестирането, която с решение по т. Р-7 на протокол № 8 от 16.02.2016 г. е оставила без уважение молбата с подробни мотиви защо счита, че не са налице основания за преразглеждане на искането за откриване на процедура за преместване по реда на чл. 194 ЗСВ. Разликата между тези мотиви и мотивите към решението по т. Р-22 на протокол № 53 от 20.10.2015 г. (виж по-горе т. 6) е приетото от комисията, че "не е възможно прилагане по аналогия на процедурите за преназначаване по реда на чл. 194 от ЗСВ за административните съдилища, тъй като същите макар да са равни по степен на окръжните съдилища, са първоинстанционни органи на съдебна власт, каквито са и районните съдилища".
II. На 18.03.2016 г. съдия Е. Н. С.-А. е подала процесната жалба, с която е оспорила мълчалив отказ на Висшия съдебен съвет да разгледа и да се произнесе с решение по последната й молба вх. № 11-06-914/15 от 05.02.2016 г. със следните доводи:
"Административният орган не е съобразявал дали са налице предпоставките по чл. 194 от ЗСВ, не е извършил анализ на натовареността на Окръжен съд - гр. Варна, Софийски градски съд, Софийски окръжен съд, Административен съд - София град и Административен съд - София област. Не е преценявал по какъв начин при намаляване на щатната численост на Окръжен съд - гр. Варна би се оптимизирала щатната численост в равните по степен, най-натоварени съдилища в гр. София и как това ще доведе до намаляване на натовареността в тях (а) от приложените в административната преписка документи е видно, че натовареността в Софийски градски съд и в Административен съд - София град е значително по-висока от средната за страната и от тази в Окръжен съд - гр. Варна."
Процесуалният представител по пълномощно на Висшия съдебен съвет е направил възражение за процесуална недопустимост на жалбата, основано на следните аргументи:
"В разпоредбата на чл. 194 ЗСВ не е предвидено закриването и разкриването на длъжности в органите на съдебната система да става за целите на преместването на конкретен съдия, прокурор или следовател. подаването на молба за преместване не е сред законово регламентираните условия, при наличието на които кадровият орган следва да пристъпи към преместване на съдия, прокурор или следовател, а е условие за участието на магистрата във вече открита процедура по преместване, видно от т. 7 на Правилата за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ. (...) В този смисъл не намира опора в разпоредбите на ЗСВ и на Правилата за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ твърдението, че кадровият орган е имал задължението да се произнесе по предварително направено пред него искане за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ. (...) При липса на законоустановено задължение за кадровия орган да се произнесе по заявление на магистрат за преместване от един орган на съдебната власт в друг, равен по степен орган, което заявление е подадено извън рамките на процедура по чл. 194 от ЗСВ, не би могло да бъде налице мълчалив отказ на ВСС по исканото преместване. Нещо повече - приложимата правна уредба не предвижда в тежест на ВСС и задължение да открие процедура по чл. 194 от ЗСВ по инициатива на магистрат, който изразява желание да бъде преместен от един орган на съдебната власт в друг, равен по степен. Такова производство може да бъде открито единствено по инициатива на кадровия орган и едва в хода на процедурата, при преценка от негова страна за наличието на законоустановените основания, след уведомяване на магистратите от органа на съдебната власт, по отношение на който вече е прието решение за закриването му или за намаляване на числеността му, последните могат да изразят желанието си за преместване. По аргумент от чл. 24, ал. 1 от АПК, за магистрата не е налице признат, правно защитим интерес, да иницира производство по чл. 194 от ЗСВ. Такъв правно защитим интерес би бил налице само в случаите, когато на този интерес кореспондира законоустановено задължение в тежест на административния орган (...) При липсата на правна защита би могло да се говори единствено за правно очакване, а правното очакване не представлява правно защитим интерес."
Процесуалният представител по пълномощно на Висшия съдебен съвет е изразил и становище за неоснователност на жалбата, подадена от съдия Е. Н. С.-А.
III. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че подадената от съдия Е. Н. С.-А. жалба срещу мълчалив отказ на Висшия съдебен съвет е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, но по съображения различни от изложените в нея.
- По своя конституционен замисъл ВСС е висш административен и кадрови орган, който организира работата и определя състава на съдебната власт. Той е създаден, за да осъществява самостоятелно кадровата политика в съдебната власт (реш. № 9 от 3.07.2014 г. по к. д. № 3/2014 г. на Конст. съд), която най-общо казано се състои във вземане на управленски решения по привличане и подбор на кадри, тяхното назначаване (възлагане на мандат) и осигуряване на условия, в т.ч. и на правила, за работа, кадрово развитие и израстване на работещите в съдебната система. Висшият съдебен съвет определя необходимостта на съдебната власт от кадри, като определя броя на съдиите, прокурорите и следователите във всички съдилища, прокуратури и следствени отдели съобразно обема на правосъдната, правозащитната и надзорната работа, която трябва да бъде извършена в съответните райони (чл. 30, ал. 2, т. 7 и 8 ЗСВ). Висшият съдебен съвет, чрез своите колегии, назначава, повишава, премества и освобождава от длъжност съдиите, прокурорите и следователите, прави периодични и други атестации, решава всички въпроси за придобиване и възстановяване на несменяемост (чл. 30, ал. 5 ЗСВ) и т.н.
Според чл. 194, ал. 1 ЗСВ в случаите
а) на закриване на съдилища, прокуратури и следствени органи или
б) при намаляване числеността на длъжностите в тях
Висшият съдебен съвет разкрива съответните длъжности в друг равен по степен орган на съдебната власт по възможност в същия апелативен район и преназначава на тях без конкурс съдиите, прокурорите и следователите.
Това правомощие на Висшият съдебен съвет несъмнено е част от неговите функции на единствен кадрови орган за цялата съдебна система. При втората предпоставка по чл. 194, ал. 1 ЗСВ - намаляване числеността на длъжностите - Висшият съдебен съвет премества съдиите, прокурорите или следователите, заемали съкратените длъжности, при условията на пълна дискреция (неограничена оперативна самостоятелност) съобразно установената от него степен на натовареност.
- Един преглед на практиката на Висшия съдебен съвет по чл. 194 ЗСВ показва, че в случаите, при които той счита за необходимо да бъде взета щатна бройка от орган на съдебната власт с ниска степен на натовареност и тя да бъде прехвърлена в друг равен по степен орган на съдебната власт с висока или свръх висока степен на натовареност, Висшият съдебен съвет взема следните решения:
а) Открива процедура за преназначаване на магистрати по реда на чл. 194 от ЗСВ от (...) в (...);
б) Съкращава на основание чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗСВ (сега чл. 30, ал. 5, т. 8 ЗСВ) обикновено една щатна длъжност (...) в (...);
в) Разкрива на основание чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗСВ (сега чл. 30, ал. 5, т. 8 ЗСВ) една щатна длъжност (...) в (...);
г) Преназначава на основание чл. 194 ЗСВ (...).
А когато счита, че не са налице условията по чл. 194, предл. второ ЗСВ (сега чл. 194, ал. 1, предл. 2-ро ЗСВ) Висшият съдебен съвет взима само едно решение: Не открива процедура за преназначаване на магистрати по реда на чл. 194 от ЗСВ от (...) в (...).
(Като илюстрация за тези практики на Висшия съдебен съвет може да се видят решенията по т. 8 и т. 9 на пълен стенографски протокол № 7 от заседанието на ВСС, проведено на 12.02.2015 г.)
- С оглед на тази трайно установена практика на Висшия съдебен съвет не може да бъде споделен доводът на неговия процесуален представител, че "подаването на молба за преместване не е сред законово регламентираните условия, при наличието на които кадровият орган следва да пристъпи към преместване на съдия, прокурор или следовател, а е условие за участието на магистрата във вече открита процедура по преместване, видно от т. 7 на Правилата за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ".
Вярно е, че буквалният прочит на чл. 194, ал. 1, предл. 2-ро ЗСВ води до такъв извод. Вярно е и това, че според Правилата за преместване по реда на чл. 194 от ЗСВ (приети с решение на ВСС по допълнителна т. 18 на протокол № 4 от 31.01.2013 г.) Висшият съдебен съвет приема решение за намаляване на числеността на длъжностите след анализ на степента на натовареност на съответните органи на съдебната власт (т. 2), както и решение за разкриване на съответните длъжности и преназначаване на лицата, заети в органа с намалена численост, в еднакви по степен органи на съдебната власт с висока или свръхвисока степен на натовареност, по възможност от същия апелативен район (т. 3), които решения се съобщават от ВСС на магистратите, работещи в органа с намалената численост, на които се прави предложение за преместване без конкурс (т. 6). Но практиката на Висшия съдебен съвет, несъмнено основана на чл. 38, ал. 2 ЗСВ (в редакцията му преди 08.04.2016 г.), обосновава обратния извод. Така например в Пълен стенографски протокол № 3 от заседанието на ВСС, проведено на 23.01.2014 г., се съдържа следният запис:
"2. ОТНОСНО: Заявление от Петя Димитрова Стоянова - съдия в Районен съд гр. Берковица (командирована в Районен съд гр. Ботевград от 01.01.2009 г.) за преназначаване по реда на чл. 194 от ЗСВ
/След проведеното явно гласуване, председателстващият обяви резултата: единодушно "за"/
ВИСШИЯТ СЪДЕБЕН СЪВЕТ