Решение № 2777 от 14.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4113/2015 г.

Решение № 2777 от 14.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4113/2015 г., V о., докладчик председателят Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по оспорване, подадено от Е. Д. С. срещу Заповед № 155/4.03.2015 г., издадена от министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл му е прекратено служебното правоотношение. В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна, неоснователна и немотивирана. Жалбоподателят изтъква, че според него не е налице реално съкращаване на длъжността, която е заемал и не са налице законоустановените предпоставки за съкращаване на длъжността. В съдебното производство Е. С. се представлява от адв. Гаргова, която от негово име в писмена молба и в съдебно заседание доразвива релевираните с жалбата доводи и иска да бъде отменена оспорената заповед. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на околната среда и водите, чрез процесуалните си представители изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмени бележки. Претендира разноски. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че оспорването е процесуално допустимо като подадено от заинтересована страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на оспорване административният акт, а разгледано по същество е основателно по следните съображения: С оспорената Заповед № 155/4.03.2015 г., издадена от министъра на околната среда и водите на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на Е. Д С. за длъжността "главен експерт", ранг II-ри младши в Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" на Министерство на околната среда и водите (МОСВ). Като основание за издаването на заповедта е посочена само разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, като причина е възпроизведено съдържанието на правната норма, а именно "съкращаване на длъжността". Заповедта е връчена на 4.03.2015 г., а оспорването е подадено на 18.03.2015 г., с което е спазен срока по чл. 149 от АПК във връзка с чл. 124 от ЗДСл. Като доказателства по делото са представени всички документи, представляващи преписката по издаване на оспорената заповед, включително длъжностни и поименни разписания на длъжностите в МОСВ в сила от 1.01.2015 г. и 4.03.2015 г., длъжностни характеристики за длъжностите, заемани от Е. Д. С., включително и за последната, връчена му на 20.06.2014 г. Не са представени никакви длъжностни характеристики за останалите експертни длъжности, като и двете страни твърдят и не е спорно между тях, че такива не са изготвяни след влизане в сила на длъжностното разписание от 4.03.2015 г. Между страните не се спори, че последната заемана от Е. Д. С. длъжност е "главен експерт", ранг II-ри младши в Главна дирекция "ОПОС", отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" на МОСВ - Заповед № 294/25.03.2014 г. ( л. 79) и Заповед № 513/15.05.2014 г. (л. 78). За тази длъжност му е връчена длъжностна характеристика на 20.06.2014 г. Преди това до 25.03.2014 г. той е изпълнявал длъжността "главен експерт" в дирекция "Кохезионна политика за околната среда" на МОСВ - заповеди на л. 103, 102, 91, 83, 82, 81, 80, 79. В оспорената заповед не е цитирана като основание за издаването й докладна записка № 95-00-416/19.02.2015 г. на Я. Г. - гл. директор на гл. дирекция ОПОС, която е приета като доказателство по делото, представляваща част от административната преписка (л. 71, 72) и следва да бъде обсъдена като установяващи факти от значение за спора. В тази докладна записка е посочено, че е изготвена относно изпълнение на мерки за оптимизиране на функциите и числеността на отделите в рамките на главната дирекция. Ръководителят на гл. дирекция е предложила да бъде намалена числеността на отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" чрез съкращаване на Ж. А. и Е. С., назначени на длъжност "главен експерт" в отдела. Според предложението изпълняваните от двамата функционални задължения (изброени отделно като подпомагане на главния директор при организирането и осъществяването на дейностите и мероприятията, които са от компетентността на дирекцията - информационни събития, семинари, обучения, заседания на Комитета за наблюдение на ОПОС, осъществяване дейностите по връзки с обществеността, информация и публичност, но фактически идентични за двамата служители) от компетентността на дирекцията се съкращават и едновременно с това е посочено, че длъжностните характеристики на останалите служители в отдела ще бъдат актуализирани, като при това възложените на отдела функции продължат да се изпълняват в пълен обем и без промяна на качеството на изпълняваната работа. В докладната записка се съдържа вътрешно противоречие, поради това, че не е възможно едновременно да отпаднат чрез съкращаване определени функционални задължения, изпълнявани от двама служители на отдела, а възложените на отдела функции да продължат да се изпълняват в пълен обем. При съпоставка на съдържанието на докладна записка и длъжностната характеристика, връчена на Е. С. на 20.06.2015 г. се установява, че не всички вменени му задължения са "съкратени". Изброените от гл. директор функционални задължения, които се предлага да бъдат съкратени са само 3 от 13 изброени преки задължения и нито едно от другите задължения по длъжностна характеристика за длъжността "главен експерт", заемана от Е. С. При липсата на изготвени и към настоящия момент длъжностни характеристики на останалите служители в отдела не е възможно да се установи доколко е налице реално съкращаване на функциите на длъжността, заемана от жалбоподателя. По делото не са представени всички длъжностни характеристики на служителите в отдела, но при липса на съставени нови такива, по принцип не е и възможно да бъде извършено сравнение между длъжностните характеристики на отделните служители, заемащи длъжността "главен експерт" в отдела и проверка относно наличието на съвпадащи или различни задължения, изисквания за заемане на длъжността, професионален опит и компетентности с цел анализ относно запазване или съкращаване на функциите, възложени на Е. С. При липса на нови длъжностни характеристики този анализ не може да бъде осъществен дори и да се представят всички съществуващи към 4.03.2015 г. длъжностни характеристики. При съпоставка на длъжностните разписание в сила от 1.01.2015 г. и 4.03.2015 г. (л. 14 и л. 45) се установява единствено намаляване на броя на щатните бройки за длъжността "главен експерт" в отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, които от 5 са намалени на 3, но не е намален общия брой на служителите в МОСВ, в специализираната администрация и в главната дирекция. Намален е и броя на длъжностите за "старши експерт" в отдела, което не е коментирано в докладната записка. Намалението на броя на длъжностите в отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" на главна дирекция ОПОС в МОСВ е за сметка на увеличението на бройките за други длъжности в други отдели на същата главна дирекция. Тази промяна в длъжностното разписание на МОСВ само частично съответства на предложението в цитираната докладна записка. Увеличаването на брой на длъжностите "старши експерт" в отдел "Оценка на проекти и договаряне" и отдел "Мониторинг" не е посочено като основание за намаляване на служителите в отдел "Координация, комуникация и техническа помощ", а се установява само при съпоставка между двете длъжностни разписания. Утвърждаването на ново длъжностното разписание не е в резултат от изменение в Устройствения правилник на МОСВ (Приет с ПМС № 274 от 20.11.2009 г., обн., ДВ, бр. 94 от 27.11.2009 г., изм. и доп., бр. 74 от 21.09.2010 г., в сила от 21.09.2010 г., бр. 16 от 22.02.2011 г., в сила от 1.03.2011 г., изм., бр. 33 от 26.04.2011 г., изм. и доп., бр. 102 от 22.12.2011 г., в сила от 1.01.2012 г., изм., бр. 22 от 16.03.2012 г., бр. 49 от 29.06.2012 г., в сила от 1.07.2012 г., бр. 80 от 13.09.2013 г., в сила от 13.09.2013 г., изм. и доп., бр. 27 от 25.03.2014 г., в сила от 25.03.2014 г., бр. 32 от 5.05.2015 г., в сила от 5.05.2015 г.), каквото не е извършвано през м. март 2015 г. Според редакцията на Устройствения правилник на МОСВ към 25.03.2014 г. числеността на персонала в главна дирекция ОПОС е 123, което съответства и на посочените стойности в длъжностното разписание от 1.01.2015 г. и от 4.03.2015 г. Според измененията в Устройствения правилник на МОСВ в сила от 5.05.2015 г. (т.е. два месеца след прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя поради съкращаване на длъжността му) числеността на персонала в главна дирекция "ОПОС" е увеличена на 125. От всички събрани по делото доказателства може да бъде направен категоричен фактически извод, че извършваните изменения в длъжностното разписание и поименното длъжностно разписание не са пряко следствие от изменения на Устройствения правилник на МОСВ, а евентуално са по повод докладната записка от 19.02.2015 г., която е с вътрешно противоречиво съдържание. Настоящият съдебен състав прима за установено от фактическа страна също, че след 25.03.2014 г. главна дирекция ОПОС на МОСВ е натоварена с изпълнение на едни и същи функции и отговорности, които не са променяни според чл. 40 от Устройствения правилник на МОСВ през м. март 2015 г. При така събраните доказателства, следва да бъдат обосновани следните правни изводи: Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, а именно: дали актът е издаден от компетентен административен орган и в установената форма, спазени ли са административно - производствените правила и материално-правните разпоредби по издаването му, съобразен ли е актът с целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. Съгласно чл. 42, ал. 5 от Закона за администрацията (ЗА) министърът е органът по назначаването на държавните служители в министерството. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 108 от ЗДСл във връзка с чл. 42, ал. 5 от ЗА, в необходимата писмена форма, но при липса на всички необходими реквизити. При липса на изрични мотиви в оспорената заповед за нейното издаване, при констатираното вътрешно противоречие в докладната записка, към която на практика липсва и препращане в оспорената заповед, а и не е издадена от същия орган, дори и при прилагане тълкуването на закона, установено в Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд, не е възможно да се приеме, че е спазено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4, предложение първо от АПК. На практика в заповедта липсват фактически основания за нейното издаване и такива мотиви не са изложени и в друг документ, съставен от издателя на оспорения административен акт. Длъжностното разписание в сила от 4.03.2015 г., към което също липсва препращане в оспорената заповед, също не може да бъде разглеждано като мотиви за издаването й, защото в него също не се съдържа обосновка за необходимостта да бъде съставено и няма ясни съображения за неговото съдържание. На практика липсват каквито и да е било фактически основания за издаване на оспорената заповед, които да подлежат на съдебен контрол за законосъобразност. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че доводите в жалбата за необоснованост и немотивираност на оспорената заповед са основателни. Липсата на мотиви в конкретния случай следва да бъде определена като нарушение на изискването за форма - основание за оспорване по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК, поради пълната липса на фактически основания за издаване на оспорената заповед, която съдържа само правното основание и възпроизвеждане с думи на текста на правната норма. При проверката относно спазването на материалния закон, която е сериозно затруднена поради липса на фактически основания за издаване на оспорената заповед, настоящият съдебен състав констатира следното: При упражняване на предоставените му правомощия за управление на администрацията ръководителят на съответната организационна структура има право да извършва промени и реорганизации за оптимизиране на дейността, но при упражняване на тези правомощия в условията на оперативна самостоятелност е длъжен да се съобразява с нормативно определената структура и численост на персонала. В конкретния случай министърът на околната среда като орган по назначаването е компетентен да утвърди длъжностно разписание и поименно разписание, които да съответстват на числеността на персонала, определена в чл. 16, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и на приложението към чл. 16, ал. 2 от същия. Понятието "длъжност в администрацията" е дефинирано в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията (обн. в ДВ бр. 49 от 2012 г.) и се характеризира като нормативно определена позиция, изразяваща се в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. За да е налице хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е необходимо да бъде установено, че съкратената длъжност вече не фигурира и като наименование - нормативно определена позиция в длъжностното разписание на съответната администрация, и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Изискванията са кумулативни. В случая е установено, че броят на служителите в главна дирекция ОПОС на МОСВ не е променен в периода от 25.03.2014 г. до м. 05.2015 г., когато е увеличен от 123 на 125, като обаче е запазена общата численост на персонала на министерството през целия изследван период. Намаляването на броя на служителите в отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" на главна дирекция ОПОС за сметка на служители в други отдели на същата дирекция е намерило отражение в утвърденото на 4.03.2015 г. длъжностно разписание, като броя на главните експерти е намален от 5 на 3, а броя на старшите експерти е намален от 4 на 3. В поименното разписание в сила от 4.03.2015 г. се установява, че тази промяна в длъжностното разписание е намерила отражение само в отпадане на Е. С. и Ж. А., но не и при старшите експерти. В този смисъл броят на лицата, които са заемали нормативно определената позиция, заемана и от Е. С., е намален т.е. може да се обоснове, че са "престанали да съществуват две от позициите "главен експерт", но не е установено, че са отпаднали и изпълняваните от него функции и задължения. Налице е и несъответствие между длъжностното разписание и поименното разписание. Към новите разписания не са изготвени длъжностни характеристики за служителите, които са останали да изпълняват възложените на главната дирекция, респективно отдела функции и задължения. Действително съгласно чл. 142 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, но е допустимо и установяване на нови факти от значение за делото след издаване на акта до момента на приключване на устните състезания. В случая фактите, които са осъществени след прекратяване на служебното правоотношение с жалбоподателя, но във връзка с изпълняваните от него функции и задачи като държавен служител са от правно значение за преценката относно законосъобразността на акта, с който това правоотношение е прекратено поради съкращаване на длъжността му. Липсата на съставени нови длъжностни характеристики възпрепятства установяването на относимото към спора обстоятелство, а именно, че всички функции и задачи, изпълнявани от Е. С., като система са престанали да съществуват. Това обстоятелство съотнесено към факта на последващото увеличаване на числеността на персонала на МОСВ в много кратък период след прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността, не трябва да се игнорира при извеждане на правните изводи само защото следва издаването на оспорената заповед. По делото не са събрани достатъчно доказателства, за да се формира непротиворечив извод, че функциите на длъжността "главен експерт", заемана от Е. С. са престанали да съществуват след 4.03.2015 г. или пък продължават да бъдат изпълнявани, но от по-малък броя държавни служители, назначени на тази длъжност, защото в докладната записка, която е единствения източник на информация за причините да бъде извършено съкращаването на длъжността съдържа и двете взаимно изключващи се възможни хипотези. Липсата на нови длъжностни характеристики ограничава възможността да бъде доказана която и да е от двете хипотези, които биха обосновали извод за законосъобразност на оспорената заповед. При липса на установяване на относимите към спора факти и с оглед разпределението на доказателствената тежест в процеса, настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е издадена при липса на посоченото в нея правно основание - чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Действително намаляването на броя на служителите, изпълняващи една и съща длъжност дава право на органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение с избран от него служител и за разлика от правилата на Кодекса на труда ЗДСл не предвижда задължителен подбор, но това не означава, че взетото по този начин решение не подлежи на никакъв контрол и не е подчинено на никакви правила. В случая е намален броят на "главните експерти", но не е налице второто кумулативно изискване, за да се приеме, че има реално съкращаване на длъжността, а именно, тя да не фигурира като система от функции, задължения и изисквания. Длъжностите в администрацията не са произволно определени и разпределението на отговорностите между тях почива на нормативни правила, които следва да бъдат съобразявани както при съставяне на длъжностните разписания и длъжностните характеристики на служителите, така и при извършваните реорганизации чрез трансформация при запазване на общата численост на персонала, какъвто е настоящия случай. Тези правила се съдържат в Закона за администрацията (ЗА), на длъжностите в администрацията (Класификатора) и Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията (Наредбата), които регламентират разпределението на длъжностите в длъжностни нива, минималните изисквания за заемането на всяка длъжност, както и видът на правоотношението, по което тя се заема. По делото не са събрани доказателства, че тези правила са спазени. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не е налице реално съкращаване на длъжността, заемана от Е. Д. С. на 4.03.2015 г., поради което и органът по назначаването му неправилно е приложил чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл за прекратяване на служебното му правоотношение с оспорената заповед от 4.03.2015 г. - основание за оспорването й по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. При издаване на оспорената заповед е допуснато нарушение и на целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Основен принцип, въз основа на който следва да се упражняват правомощията на административните органи е съразмерността. Така както е дефиниран в чл. 6 от АПК, принципът изисква административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо (ал. 1). Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (ал. 2). Когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона (ал. 3). Според ал. 4 на чл. 6 от АПК, от две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1, 2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел (ал. 5). Каква е преследваната цел за издаване на оспорената заповед не е възможно да се установи по категоричен начин при липса на мотиви за нейното издаване и неясна причина за утвърждаването новите длъжностно и поименно разписания в сила от 4.03.2015 г. При анализ на посочената в докладната записка от 19.02.2015 г. цел, а именно: подобряване на работата на главна дирекция ОПОС чрез оптимизиране на функциите и числеността на отделите (л. 71) не се установява да е постигната чрез прекратяване на служебното правоотношение на Е. С., защото не се установи да са настъпили съществени изменения във възложените функции на главната дирекция ОПОС и в какво се изразява оптимизирането им. При издаване на оспорената заповед административният орган дори не се установява да е постигнато оптимизиране на разходите за осъществяване на функциите на административната структура, защото е разпоредено заплащане на обезщетение на съкратения държавен служител за неспазване на предизвестие по чл. 106, ал. 4 от ЗДСл в размер на основната заплата за един месец само един месец преди увеличаване на числеността на персонала с 2 щатни бройки. Следователно икономисването на разходи за възнаграждение на персонала е постигнат само за кратък период от време (един месец) и то в нарушение на последователността при вземане на решението, съобразно принципа на съразмерност. Следователно възможната цел за финансови икономии като законна цел не е постигната с най-благоприятната както за служителя, така и за обществото, мярка. Проверката за спазването на основните принципи на АПК е част от задължителната проверка относно законосъобразност на административните актове, независимо дали те са издадени в условията на обвързана компетентност или по целесъобразност. При вземане на това решение за издаване на заповед за прекратяване на служебното правоотношение именно с един от главните експерти са допуснати нарушения и на други съществени принципи, въз основа на които следва да функционира администрацията. Съгласно чл. 2 от ЗА администрацията осъществява своята дейност при спазване на принципите на законност, откритост и достъпност, отговорност и отчетност, ефективност, субординация и координация, предвидимост, обективност и безпристрастност. Според чл. 2, ал. 6 от ЗА администрацията планира и изпълнява дейността си по начин, който води до постигане на висок обществен резултат при възможно най-икономично използване на ресурсите. В съответствие с чл. 18 от ЗДСл, изпълнението на държавната служба се основава на принципите на законност, лоялност, отговорност, стабилитет, политическа неутралност и йерархична подчиненост. Стабилитетът на държавната служба е гарантиран и изрично в чл. 81 от ЗДСл. Основната същност на държавната служба предполага именно стабилност и устойчивост, гарантиращи непрекъсваемост на функционирането на държавната власт. В случая извършените две изменения в длъжностното и поименното разписание на МОСВ за по-малко от три месеца, без да са настъпили същностни изменения във функциите и задачите на самата организационна структура като цяло и без да са синхронизирани със съответни на брой изменения в Устройствения правилник на МОСВ и длъжностните характеристики на оставащите на работа служители, могат да бъдат определени като противоречащи на описаните принципи и целта на закона независимо, че са извършени от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че оспорването е основателно, защото са налице хипотезите на чл. 146, т. 2, т. 4 и т. 5 от АПК, поради което оспорената Заповед № 155/4.03.2015 г., издадена от министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на Е. Д. С. за длъжността "главен експерт", ранг II-ри младши в Главна дирекция ОПОС, отдел "Координация, комуникация и техническа помощ" трябва да бъде отменена. По водене на делото жалбоподателят е направил разноски в размер на 600 лв., които с оглед изхода на спора и направеното искане, липсата на възражение за прекомерност, ответната страна му дължи. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение