Решение № 7756 от 12.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби - подадени съответно от кмета на Община Лясковец, чрез процесуалния му представител адвокат Г. Кирилова и от "Еврохолд" ДЗЗД, с участници "Анивал къмпани" ЕООД и Й. Стоилов, действащ като ЕТ "Й. ДМ-Й. Стоилов", чрез процесуалния му представител адвокат Д. Димитров, срещу решение 203/23.02.2023 г. постановено по преписка КЗК-71/72/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в съответно засягащите двамата касатори, негови части. Първият от касаторите атакува решението на КЗК в частите, в които по жалбата на ДЗЗД "Аква системи" е отменено като незаконосъобразно негово решение D20293397/09.01.2023 г. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция и подмяна на участъци от водопроводната мрежа в Община Лясковец" по обособени позиции 1 и 2, в частта относно отстраняването от участие на ДЗЗД "Аква системи", и преписката е върната на възложителя за ново провеждане на процедурата от етап "проверка на съответствието на техническото предложение на посоченото дружество /ДЗЗД "Аква системи"/ по ОП 1 и 2", съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК и при съответно възлагане на направените по преписката разноски. Релевирани са подробни съображения за неправилността на атакуваните части от решението, като необосновани и постановени в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната им, както и да бъде отхвърлена изцяло жалбата на ДЗЗД "Аква системи" с оглед правилността на атакувания пред Комисията, акт на възложителя и в отменената от нея част. В открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора поддържа жалбата и прави искане за присъждане на разноски по представен списък. Вторият касатор обжалва решението на КЗК в частите, в които е оставена без уважение жалбата му, подадена срещу решение D20293397/09.01.2023 г. на кмета на община Лясковец за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция и подмяна на участъци от водопроводната мрежа в община Лясковец", относно обособени позиции 1 и 2, по които ДЗЗД "Еврохолд" е отстранено от участие, и за изпълнител е определено ДЗЗД "Монекс Лясковец", при съответно присъждане на разноските по преписката във връзка с тази жалба. Касаторът изтъква, че неправилно Комисията приема за установени основанията за отстраняването му от процедурата, като твърди, че отговаря на всички въведени от възложителя изисквания, в т.ч. и на критерия за подбор, изискващ наличието на опит в изпълнението на сходни дейности, както и на останалите спорни критерии и условия за изпълнение на поръчката. Поддържа и бланкетно застъпените в жалбата му пред КЗК, възражения за несъответствие на класираното на първо място дружество с въведените от възложителя критерии за подбор. Претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, подадена от него пред КЗК. В открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Д. Димитров поддържа подадената касационна жалба и прави искане за присъждане на разноски по представен списък. Двамата касатори правят искания за присъждане на разноски по представени списъци по чл. 80 ГПК с приложени доказателства за заплащането на претендираните по тях суми. Ответникът ДЗЗД "Аква системи" - гр. Варна, редовно уведомен, в подадени отговори по касационните жалби, изразява становище за тяхната неоснователност. Ответникът ДЗЗД "Монекс Лясковец", конституиран като заинтересована страна в производството пред КЗК, чрез процесуалния си представител адвокат В. Савова в открито съдебно заседание, изразява становища за основателността на касационната жалба, подадена от кмета на Община Лясковец, като в случай, че същата бъде уважена моли за присъждане на разноските, направени от дружеството пред КЗК по жалбата на ДЗЗД "Аква системи", и съответно - за неоснователността на касационната жалба, подадена от "Еврохолд" ДЗЗД, при което прави искане за оставяне в сила на решението на КЗК, в частта му по жалбата на това дружество, както и за присъждане на разноските, направени във връзка с нея за настоящото производство, по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в касационното производство, дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на двете жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че касационните жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, приема същите за допустими, а разгледани по същество - за основателна счита жалбата, подадена от кмета на Община Лясковец, а за неоснователна - тази на "Еврохолд" ДЗЗД, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-71/72/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбите на двама от отстранените участници от процедурата за възлагане по обособени позиции 1 и 2 на процесната поръчка, а именно - ДЗЗД "Аква системи" и ДЗЗД "Еврохолд", подадени срещу решение D20293397/09.01.2023 г. на кмета на община Лясковец за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с горепосочения предмет, по две обособени позиции, открита с решение F278451/30.09.2022 г. на възложителя. С атакуваното решение, част от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка са отстранени - в т.ч. ДЗЗД "Аква системи" и ДЗЗД "Еврохолд", и е обявено крайното класиране, като за изпълнител и по двете обособени позиции на поръчката е определено класираното на първо място ДЗЗД "Монекс Лясковец". С атакувания акт на КЗК, по жалбата на ДЗЗД "Аква системи" решението на възложителя за избор на изпълнител по двете позиции на поръчката е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната на кмета на Община Лясковец за продължаване на процедурата от етап, обозначен ограничено като "нова преценка на съответствието на техническото предложение на ДЗЗД "Аква системи" по двете позиции" съобразно изложените в решението на Комисията мотиви, и на възложителя е възложено да заплати на това дружество направените от него в производството пред КЗК разноски от 4 500лв. За да постанови посочения резултат КЗК приема за основателни само част от релевираните с жалбата на ДЗЗД "Аква системи" оплаквания, по-конкретно - че необосновано назначената от възложителя комисия е констатирала промяна на техническото му предложение с допълнително представените документи, респективно - че е налице съществено отклонение на първоначално подаденото техническо предложение от поставените от възложителя условия. В тази връзка са направени обосновани констатации, че според раздел VІІ, б. В "Съдържание на офертата" от приложение 2 на утвърдената документация, техническото предложение /ТП/ за изпълнение на поръчката на всеки участник следва да бъде изготвено в пълно съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, и да съдържа всички реквизити по образци 7.1. и/или 7.2. /в зависимост от обособената позиция, за която участва/, придружено с отделно Техническо описание на строителните продукти, които ще бъдат доставени и използвани при изпълнение на обществената поръчка, изготвено по образци 7.1.А и/или 7.2.А, и сочещо основните параметри, страна на произход, производител/доставчик, дълготрайност/гаранция, стандарти и приложени документи за всяка позиция от списъка с материали/оборудване съгласно техническото предложение, както и с декларации за експлоатационни показатели, декларации за характеристики, протоколи от изпитване, сертификати, удостоверения, каталози или други документи, в съответствие с Наредба РД-02-20-1/05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, от които да са видни параметрите на съответния продукт, установяващи съответствието му с изискванията в Техническата спецификация /ТС/. Изрично в документацията е отбелязано, че участник ще бъде отстранен, в случай, че не е представил Техническо предложение и/или някое от приложенията към него, или същите не съответстват на изискванията на възложителя; ако представи ТП, което съдържа приложение/приложения, които не съответстват на изискванията на възложителя; ако не е разработил ТП съгласно Техническата спецификация /приложение 1.1. и/или 1.2./, инвестиционните проекти за обекта и изискванията на възложителя; ако в офертата му липсва някой от изисканите от възложителя документи към техническото предложение; ако в офертата му липсват доказателства за съответствие на основните строителни продукти, посочени в ТП по образци 7.1. и/или 7.2., които ще бъдат доставени и използвани на строежа с изискванията на възложителя, посочени в ТС. Наред с горното обосновано е прието за установено, че ДЗЗД "Аква системи" е подало заявление за участие по двете обособени позиции на поръчката, представяйки попълнено по образец техническо предложение, за всяка от тях, с приложени към него отделни технически описания на строителните продукти, които ще бъдат доставени и използвани при изпълнение на обществената поръчка, и в които по позиция 14 за двете позиции, /наместо изискуемите по приложения 1.1. и 1.2 - Техническа спецификация по ОП 1 и 2 "Изисквания към материалите", въздушници с тройно действие на фланец DN 80, и заявения от участника в техническото му предложение "тройнодействащ въздушен вентил"/ са заявени доставките и използването на двойнодействащ такъв, за какъвто е представена и първоначално приложената към офертата на дружеството, декларация за характеристиките на строителния продукт от 13.05.2019 г., ведно със сертификат. При тези данни, при осъществената от помощния орган на възложителя проверка за съответствието на техническото предложение на ДЗЗД "Аква системи" по двете обособени позиции е констатирано противоречие с условията по процедурата, /доколкото по позиция 14 от техническите описания, неразделна част от техническото предложение по двете позиции, предлага доставката на двойнодействащ въздушен вентил, наместо изисканите по ТС, въздушници с тройно действие/. С оглед на това от участника са изискани разяснения, след разглеждане на които и на представените с тях от участника нови декларации и сертификати, същият е предложен за отстраняване на посочени две основания - чл. 107, т. 1, предложение второ и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, като е прието, че новопредставените доказателства, в т.ч. декларацията за характеристиките на тройнодействащ въздушен вентил съставляват недопустима промяна на първоначално направеното техническо предложение. Независимо, че възприема констатациите, дали основание за отстраняването на ДЗЗД "Аква системи", с оспорената от последното дружество част от решението на кмета на община Лясковец, КЗК в противоречие с условията на утвърдената документация и данните по преписката за налични, противоречиви изявления на участника в отделните части от техническото му предложение и несъответствието му с изрично въведеното от възложителя условие да е придружено от декларация за съответствие на заявения в него строителен продукт и с други документи, установяващи, че последният отговаря на изискванията на техническата спецификация, приема, че тези обстоятелства не налагат непременно отстраняването на това дружество. Изцяло необосновано и в противоречие с правилото на чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, по мотиви, че след като в случая участникът независимо от несъответствията и непълнотите на техническото му предложение по двете обособени позиции /предвид предложения по позиция 14 от техническото описание, различен от изисквания от възложителя, артикул/, не е директно отстранен и във връзка с изисканите му разяснения е депозирал допълнителни документи, отстраняващи тези несъответствия /издадени след датата на подаване на офертите, декларация за характеристиките на заявения с техническото предложение, въздушен вентил с тройно действие и сертификат за съответствие, обективиращ харатеристики, както на двойнодействащ, така и на тройнодействащ въздушен вентил/, КЗК приема, че неправилно участникът е предложен за отстраняване по двете обособени позиции на процедурата. Другояче казано, неправилно Комисията приема, че представените от жалбоподателя ДЗЗД "Аква системи" във връзка с изисканите му разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, "декларация за характеристиките на строителен продукт 070 РД 2016" по позиция 14 от техническото му предложение и сертификат за съответствие 14-НУРВСПСРБ-3726, издаден от "Булгарконтрола" АД-гр. София, относно арматура за водоснабдяване с търговска , установяват качеството и съответствието на всички необходими елементи от предлаганата арматура за водоснабдяване. Действително, между страните липсва спор, че във връзка с отправеното му от помощния орган искане дружеството-участник е представило разяснения и допълнителни доказателства, по които вече има декларация за характеристиките на тройнодействащ вентил и сертификат, установяващ съответствието и на двата вида материали/вентили, описани като елементи на арматурата за водоснабдяване. Предвид тези данни и попълването в образеца на техническото предложение, в частта му по позиция 14, на предложение за доставката именно на тройнодействащ вентил, какъвто е изискан от възложителя, както и на допълнително представените от участника изявления и декларация за характеристиките на продукта, с които е уточнен вида на предлагания от участника строителен материал, от КЗК е прието, че последните не представляват по съществото си изменение на техническото предложение на дружеството по ЗЗД, а оттам и че последното неправилно е отстранено от участие в процедурата по предложение на помощния орган на възложителя. Но противно на така приетото за установено от КЗК съдържанието на първоначално подаденото от ДЗЗД "Аква системи" техническо предложение във всички негови части, налага извод, че с допълнително представените от дружеството документи, по същество е изменено първоначално направеното от участника предложение. След като неразделна част от техническото предложение са изисканите от възложителя, Техническо описание на строителните продукти, които ще бъдат доставени и използвани при изпълнението на обществената поръчка, попълнени от участника по образци 7.1.А и 7.2.А за двете обособените позиции на поръчката, /в които ДЗЗД "Аква системи" недвусмислено сочи, като строителен продукт под 14 - "двойнодействащ въздушен вентил"/ и декларация за съответствие, по всяка от обособените позиции, обективиращи изявление единствено за съответствието на двойнодействащ вентил, независимо от иначе отразения по позиция 14 на техническото предложение, тройнодействащ такъв, необосновано и неправилно КЗК приема, че не е било налице основание за отстраняването на дружеството, попълнило отделните задължителни елементи на техническото си предложение в противоречие един с друг и при съществено отклонение от изискванията на възложителя, предвид изричното изискване за предлагане в изпълнение на поръчката, на "въздушник с тройно действие", залегнало в утвърдените от възложителя технически спецификации по двете обособени позиции /приложения 1.1 и 1.2/ и образци на Техническо предложение 7.1 и 7.2, посочващи строителните продукти и материали, за които в техническото описание на конкретните строителни продукти, които ще бъдат доставени и използвани при изпълнението на поръчката следва да бъдат представени съответни декларации за характеристики и други документи, установяващи съответствие на продуктите с изискванията по ТС. Поради това, че в техническите описания на строителните продукти, които ще достави за изпълнение на поръчката, участникът в отклонение от изискванията на възложителя и в противоречие с друга част от предложението си - тази по образци 7.1 и 7.2, е заявил, че ще достави и използва "двойнодействащ въздушен вентил", несъмнено е било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата, както законосъобразно са приели комисията, назначена от възложителя, и последният с атакуваното пред КЗК решение, с което включително на посочено основание чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, ДЗЗД "Аква системи" е отстранено от участие в процедурата. Така направеният извод не се променя от факта, че помощният орган на възложителя е изискал от участника разяснения във връзка с противоречието на строителните продукти, посочени от него в образци 7.1 и 7.2, съответно - по образци 7.1.А и 7.2.А, по първите от които е отразен "автоматичен въздушник с тройно действие, DN80", а във вторите - "двойнодействащ въздушен вентил", при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП, с оглед изричната забрана, въведена с изречение последно от посочения нормативен текст, проверката и дадените разяснения да водят до промени в техническото или ценово предложение на участника. Още по-малко, допълнително представените в тази връзка от участника документи - декларация за характеристиките на строителен продукт - тройнодействащ въздушен вентил и сертификат 14-НРУВСПСРБ-3726, издадени след изтичане на срока за подаване на офертите, удостоверяващи съответствието на изисквания от възложителя продукт могат да променят вече направеното от него техническо предложение в частите му по позиция 14 от образци 7.1.А и 7.2.А, противно на направения от КЗК извод в обратен смисъл. Следва да се има предвид липсата на уреден от законодателя способ за отстраняване на несъответствия с въведени от възложителя изисквания към техническите предложения на участниците. Предвид изложеното, съдът приема за неправилен извода на КЗК, че в случая не е било налице основание за отстраняване на ДЗЗД "Аква системи" от участие в процедурата, а оттам и че актът на възложителя, в частите по които същото дружество е отстранено от участие по двете обособени позиции, следва да бъде отменен със съответните последици. Наред с горното следва да се отбележи, че правилно КЗК е приела за неоснователни всички останали оплаквания на ДЗЗД "Аква системи" - по отношение на класираното на първо място ДЗЗД "Монекс Лясковец", доколкото представените по делото документи не установяват никое от твърдяните несъответствия на ценовото предложение на този участник, включително аритметични грешки, некоректно вписване в анализа/калкулацията на ценообразуващи показатели или несъответствие с изискването всички единични цени и стойности да бъдат закръглени до втория знак след десетичната запетая с функция "round". В тази връзка в решението на КЗК са изложени подробни съображения, които споделяни от настоящата инстанция, не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящия съдебен акт, с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Другояче казано, правилен е направеният от Комисията извод, че офертата на дружеството, избрано за изпълнител, изцяло отговаря на изискванията на възложителя и не са били налице основания за нейното отстраняване, както правилно е приела КЗК в атакуваното решение при преценката си относно тази обжалвана част от решението на възложителя. Съдът приема за неоснователна и жалбата, подадена от ДЗЗД "Еврохолд". Правилни са изложените в решението на КЗК по всяко от оплакванията на това дружество, подробни съображения. Обосновано е прието, че няма установено в случая допуснато от възложителя съществено нарушение по чл. 22, ал. 5, б. "г" ЗОП, тъй като независимо, че в диспозитива на атакуваното пред КЗК решение е обявено крайното класиране само на допуснатия и класиран на първо място участник, то съдържа подробно обосновано посочване на фактическите и правни основания за отстраняване на участници в процедурата, в т.ч. и на горепосочения жалбоподател пред КЗК. Не намират основание и оплакванията на ДЗЗД "Еврохолд", че ДЗЗД "Монекс Лясковец" не може да бъде определено за изпълнител с оглед липсата на правосубектност на това дружество. Възражението не отчита изричния текст на чл. 10, ал. 1 ЗОП, според който кандидат или участник в процедура по възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения /в кръга на които попадат освен избраният на първо място участник и оспорващият пред КЗК/, както и всяко друго образувание, имащо право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено, нито този на чл. 112 ЗОП, според който възложителят сключва договор именно с избрания за изпълнител участник /от кръга на участниците, посочени в чл. 10 ЗОП/. Наред с горното, правилно КЗК приема, че в случая е било налице основание за отстраняване на този участник в процедурата, предвид несъответствието му с въведени от възложителя критерии за подбор, сред които и този за наличието на специфичен опит, реализиран през последните пет години. По делото липсва спор, че дружеството е кандидатствало за изпълнението на двете обособени позиции от поръчката, а оттам и съгласно утвърдените от възложителя условия е следвало да установи опит в изпълнението на дейности за най-малкото 10 000м водопроводен участък, което не се установява от представените от него документи. Отделно стои въпросът, че и само по себе си късното представяне на документи в хода на изпълнената от помощния орган на възложителя процедура по чл. 54, ал. 8 ЗОП дава основание да не бъдат отчетени късно представените от участника разяснения и доказателства, респективно - за отстраняването му от процедурата. Във връзка с поддържаните от касатора доводи следва да се отбележи, че дори и обсъдени, представените от него референции, издадени от "Бачийски" ЕООД на 15.12.2021 г. и 22.02.2022 г. и от "Макс билд кънстръкшън" ООД на 22.06.2020 г., не установяват наличието на сходен опит в изискуемия от възложителя обем, съответстващ на обема на възлаганата поръчка. Не намира основание и твърдението, че доказаният от участника обем изпълнени сходни дейности от 8 929.50м е достатъчен за установяване на съответствието му с изискванията относно ОП 1, за която изискването на възложителя е минимум 7 000м. След като участникът е подал оферта за изпълнението и по двете обособени позиции, същият е поел ангажимент да установи съответствието си с изискуемия общо за тях опит в изпълнението на сходни дейности и възложителят няма правомощието да промени това негово изявление, приемайки за установен изискуемия опит за само една от обособените позиции, още по-малко - да определи по коя от тях. Доколкото и само установеното по-горе дава достатъчно основание за отстраняване на участника ДЗЗД "Еврохолд", съдът не дължи обсъждане на останалите оплаквания на дружеството, относно незаконосъобразността на атакувания акт на КЗК, в т.ч. основаващи се на твърдяния от него, наличен професионален опит на лицето, предлагано за отговорник по качеството и съответствието на предложението му с изисканата от възложителя механизация, като гаранция за способностите на участника да изпълни възлаганата поръчка. Още повече, че доказателствата за част от наличните машини безспорно са представени след изтичане на предоставения от комисията по чл. 103 ЗОП срок, при което правилно не са взети предвид при оценяване на съответствието му с въведените от възложителя изисквания. Правилно са приети за неоснователни и бланкетно релевираните от участника твърдения за несъответствие на дружеството, определено за изпълнител с въведените от възложителя критерии за подбор. Предвид изложеното съдът приема, че в случая не се установяват допуснати от помощния орган на възложителя нарушения в хода на разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата и направените в обратен смисъл констатации от КЗК са необосновани, а оплакванията на жалбоподателите пред тази комисия в тази връзка - недоказани и неоснователни. Следователно, незаконосъобразно е решението на КЗК, с което е приета за основателна жалбата на ДЗЗД "Аква системи" поради това, че последното е необосновано и неправилно отстранено от проведената процедура. Твърдяните от това гражданско дружество, както и от ДЗЗД "Еврохолд" нарушения не са допуснати, респективно - не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено ДЗЗД "Монекс Лясковец". Поради това и атакуваното решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено и да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне изцяло на жалбата, подадена от ДЗЗД "Аква системи" пред тази комисия, срещу решение D20293397/09.01.2023 г. на кмета на община Лясковец, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция и подмяна на участъци от водопроводната мрежа в община Лясковец", по обособени позиции 1 и 2, респективно - за оставяне на решението в частите, по които е отхвърлена подадената от ДЗЗД "Еврохолд" жалба пред КЗК и на последното дружество са възложени разноските, направени от другите страни в производство пред КЗК. Предвид изхода от спора, основателно се явява исканено на касатора - кмет на община Лясковец за присъждане на направените по делото разноски. Поради това ДЗЗД "Аква системи" - гр. Варна, с участници "Битумина ГмбХ-България" ЕООД, [ЕИК] и "Инфра експерт" АД, [ЕИК], следва да бъдат осъдено да заплати във връзка с предявеното от първия касатор искане, на Община Лясковец, направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски, във връзка с жалбата, подадена пред Комисията от ДЗЗД "Аква системи", установени от представените по делото доказателства в размер на сумата общо от 5 750лв, включваща размера на разноските от 4 500лв, за държавна такса за настоящото производство и 1 250лв за адвокатско възнаграждение на един адвокат по посочената жалба, претендирани по представения списък и установени с приложените по делото документи. На свой ред, основателно се явява и искането на възложителя за присъждане на разноските, направени за адвокатска защита по жалбата, подадена от "Еврохолд" ДЗЗД, поради което последното дружество следва да бъде осъдено да заплати на Община Лясковец сумата от 1 250лв, установени като изплатени за адвокатска защита. Последното дружество дължи изплащане на разноските за настоящото касационно производство и на ответната страна ДЗЗД "Монекс Лясковец", установени по касационната му жалба в размер на 2 000лв. С оглед изхода от спора, идентичен размер на направени разноски в полза на последното следва да бъдат присъдени и в тежест на ДЗЗД Аква системи", като установени за производството пред КЗК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение