Решение № 10411 от 6.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9041/2016 г.

Решение № 10411 от 6.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9041/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационните жалби - на "Мултизим" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Павликени, ул. "Ивайло" № 9, подадена чрез управителя и представляващ дружеството Ч. Р., и на "Биоком Трендафилов" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Стефан Караджа" № 38А, подадена чрез процесуалния представител на дружеството адв. Копаранов, против решение № 6154/25.05.2016 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 11921/2015 г. "Мултизим" ЕООД обжалва решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против решение № 683/01.09.2015 г. по преписка № КЗК /910/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и е осъдено да заплати на ответника по делото юрисконсултско възнаграждение. Твърди, че съдът в нарушение на чл. 30 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ е приел, че дружеството е извършило нарушение по този законов текст. Излага съображения за това, че писмото до млекопреработвателните предприятия е изпратено от Чавдар Расимов лично, поради което нарушението не е извършено от дружеството; писмото има само уведомителен характер и не е изпратено до всичките 250 млекопреработвателни предприятия в страната, а само до по-малко от една четвърт от тях. Съдът неправилно е приел, че за съставомерността на нарушението е без значение обстоятелството дали получателите на писмото са прекратили търговските си отношения с "Биоком Трендафилов" ЕООД. Според касатора наложената му санкция е прекомерно завишена. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част, включително в частта му за разноските, и присъждане на разноски. Ответниците - КЗК - София, бул. "Витоша" № 18 и "Биоком Трендафилов" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Стефан Караджа" № 38А оспорват касационната жалба чрез процесуалните си представители юрк. Георгиев и адв. Копаранов, първият по съображения, изложени в писмено възражение, и заявяват претенции за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. "Биоком Трендафилов" ЕООД обжалва решението на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против решение № 683/01.09.2015 г. по преписка № КЗК /910/2014 г. на КЗК, с твърдението, че са налице всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Според този касатор във връзка с твърдяното от него нарушение на чл. 29 и чл. 31 КЗК от "Мултизим" ЕООД съдът е бил длъжен да назначи експертиза, тъй като не разполага с необходимите специални знания да прецени значението на времето от 5 минути за инкубация, освен това в решението липсват мотиви, а там където има изложени такива, те са бланкетни и формални. Посочените нарушения представляват съществени нарушения на съдопроизводствените правила, налагащи отмяна на решението в обжалваната част и връщане на делото за ново разглеждане. В касационната жалба се излагат подробни съображения за несъответствие на решението с материалния закон и необоснованост на изводите на съда, тъй като те не се подкрепят от доказателствата по делото. Във връзка с приложението на чл. 29 и чл. 31 ЗЗК се акцентира върху неправилната преценка от страна на съда на значението на времето за инкубация преди да се пристъпи към стъпка четири /поставяне на лентичката/, което е 5 минути, за верността на резултатите от теста като в тази връзка не е обсъдено в мотивите на съдебното решение писмото от китайския производител от 23.04.2015 г. По отношение на чл. 36 ЗЗК неправилен е изводът на съда, че липсват доказателства за едностранно прекратяване на сключените с дружеството договори от страна на негови клиенти в резултат на изпратеното от "Мултизим" ЕООД писмо. Такова доказателство например е налице по отношение на "Мероне - Н" ЕООД. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени решението на КЗК в съответните му части и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се приеме, че "Мултизим" ЕООД е извършило нарушения по чл. 31 и чл. 36 ЗЗК, евентуално по чл. 29 от същия закон, или преписката да се върне на КЗК със задължителни указания за установяване на нарушенията и определяне на санкция. Заявява се и претенция за присъждане на разноски, посочени в представения списък. Ответниците по касационната жалба - КЗК и "Мултизим" ЕООД оспорват същата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни против съответните части от подлежащо на касационно оспорване съдебно решение съгласно чл. 64, ал. 1 ЗЗК, неблагоприятни за тях, са допустими, а разгледани по същество, неоснователни, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 683/01.09.2015 г. по преписка № КЗК /910/2014 г. на КЗК. Решението на КЗК е постановено в производство по реда на глава ХII ЗЗК, образувано по искане на "Биоком Трендаилов" ЕООД по чл. 38, ал. 1, т. 3 от същия закон за установяване на извършени нарушения от "Мултизим" ЕООД по чл. 29, чл. 30, чл. 31 и чл. 36, ал. 1. Прието е, че двете дружества осъществяват конкурентна дейност, свързана с търговия на едро и дребно с тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото на територията на цялата страна, поради което за тях е приложима глава VII ЗЗК. За да отхвърли жалбите на двете дружества против решението на КЗК, тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е приел, че от "Мултизим" ЕООД е извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК и размерът на наложената му санкция е законосъобразно определен, както и че това дружество не е извършило нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. I. По касационната жалба на "Мултизим" ЕООД: Не се оспорва от това дружество, че е изпратило по пощата на 04.07.2014 г., 10.07.2014 г. и 11.07.2014 г., по електронна поща и като притурка в кутията на продукта "Multi kit" писмо, приложено неколкократно в преписката, чието съдържание е възпроизведено в решението на КЗК, до изброените в т. 13.1, т. 14 и т. 15 от същото решение млекопреработвателни предприятия, част от които са негови клиенти, а с друга част то няма търговски отношения. Установено е от отговорите, дадени от предприятията в производството пред КЗК, че са получили писмото най-рано на 10.07.2014 г. В решението на КЗК подробно са изброени неверните сведения, разпространени чрез писмото, както и представените в него в изопачен вид факти. Правилно в оспореното в настоящото касационно производство съдебно решение е прието, че така констатираните от КЗК факти се доказват при съпоставянето на съдържанието на писмото и решението на КЗК - № 737/05.06.2014 г., на което авторът на писмото се позовава, и се свеждат до неверни твърдения за това, че КЗК е установила нарушение, извършено съвместно от "Биоком Трендафилов" ЕООД и "Хримаком" ООД, свързано с преетикетиране на продаваните от тях тестове с произход от Китай и издаване на сертификати за качество, съдържащи подвеждаща контролните органи информация; квалифициране на нарушенията като тежки, нанасянето на големи материални и морални щети, незабавно влизане в сила на решението на КЗК по отношение прекратяване на деянието, каквито констатации липсват в решението на КЗК. Същите не следва да бъдат преповтаряни и обсъждани подробно в настоящото решение, тъй като от страна на касатора не се излагат доводи за това, че обстоятелствата, изложени от него в писмото, са верни, настъпили са в обективната действителност, не са преиначени, видоизменени или интерпретирани неточно. Следва да бъдат споделени и допълнително изложените в съдебното решение мотиви, свързани с това, че на 11.07.2014 г. /третата дата, на която е изпратено уведомителното писмо по пощата/ решение № 737/05.06.2014 г. на КЗК е обжалвано от "Биоком Трендафилов" ЕООД и от "Хримаком" ООД и по техните жалби е образувано адм. д. № 10332/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, по което "Мултизим" ЕООД е ответник. С решението на КЗК е установена липса на извършено нарушение от "Биоком Трендафилов" ЕООД по чл. 29 и чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК и е оставено без разглеждане искането на "Мултизим" ЕООД за налагане на временна мярка по чл. 56 ЗЗК и присъждане на обезщетение за претърпени вреди. В тази част решението на КЗК не е обжалвано от "Мултизим" ЕООД. След като всичко това е било известно на управителя на това дружество, по чието искане е започнало производството пред КЗК, то обоснован е изводът на съда, че изпращането на писмото, съдържащо неверни сведения, е преднамерено и насочено към увреждане доброто име на конкурента. В този смисъл неоснователно се твърди в касационната жалба, че това писмо има само информативен характер, не цели увреждането на доброто име на "Биоком Трендафилов" ЕООД и не подронва доверието към него и предлаганите от него стоки. Правилно е прието също така, че в самото писмо ясно и точно е индивидуализиран както авторът /разпространителят на писмото/, така и конкурентът, за когото се отнасят твърденията в него. Писмото съдържа името на дружеството "Мултизим" ЕООД и неговото седалище, както и електронен адрес на същото и телефон за контакт, печат на дружеството и подпис на Чавдар Расимов в качеството му на негов управител. В него ясно е посочено, че са извършени груби нарушения от "Биоком Трендафилов" ЕООД като е посочено седалището и адреса на управление на дружеството, както и че то заедно с "Хримаком" ООД извършва продажби на бързи тестове за наличие на антибиотици, произведени от производителя "Beijing Kwinbon Biotechnology Co". Ltd. Разпоредбата на чл. 30 ЗЗК забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги, чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. За да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо по безспорен начин да се установи разпространение на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид, свързани с точно определен конкурент, с неговото предприятие или със стоките и услугите, които той предлага, в резултат на което да настъпи или да има вероятност да настъпи негативно изменение на представата на потребителите за конкурентните стопански субекти или за техните стоки или услуги, което уврежда или би могло да увреди интересите на конкурентите. Възможността за настъпване на вредоносен резултат за конкурентите следва да бъде реална, почиваща на конкретни факти и обстоятелства, а не абстрактна. Следователно, обстоятелството, че писмото не е изпратено до всички регистрирани млекопреработвателни предприятия в страната, които според касатора са над 250 на брой, а само до ь от тях, не прави действията му несъставомерни. Приложените в преписката писма от някои от потребителите на стоките на "Биоком Трендафилов" ЕООД, изпратени след получаването на писмото от "Мултизим" ЕООД, дават основание да се приеме, че в резултат на твърденията в него има вероятност да настъпи негативно изменение на представата им за конкурентния стопански субект. Настъпването на вредоносен резултат от разпространяването на неверни сведения и представянето на факти в изопачен вид не е елемент от състава на чл. 30 ЗЗК. Размерът на наложената от КЗК санкция правилно е потвърден като законосъобразно определен с оспореното решение. При определянето на нарушението като не особено тежко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите е отчетен от една страна краткият срок, през който е извършвано нарушението - един месец /м. юли 2014 г./ и от друга големият брой адресати, които извършват дейност на територията на цялата страна. Размерът е определен като 3% процента от нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г., а не в максималния размер, посочен в т. 17а, който е 5 %. С оглед така изложените съображения, касационната жалба на "Мултизим" ЕООД е неоснователна, а решението на Върховния административен съд, четвърто отделение правилно и законосъобразно в оспорената с нея част. II. По касационната жалба на "Биоком Трендафилов" ЕООД: Решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение се оспорва от касатора на първо място в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против решението на КЗК, с което се приема, че във връзка с установеното разпространяване на неверни сведения и представяне на факти в изопачен вид от "Мултизим" ЕООД в уведомително писмо, изпратено до млекопреработвателните предприятия, от това дружество не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Разпоредбата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Всяко действие или бездействие при осъществяването на стопанска дейност, което противоречи на добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, представлява нелоялна конкуренция, която е забранена от чл. 29 ЗЗК. Съгласно определението, дадено в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК "добросъвестната търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. За разлика обаче от чл. 29, чл. 26 изисква и настъпване на конкретен резултат - прекратяване на сключени договори, или нарушаване на сключени договори, или осуетяване сключването на договори с конкурента /конкурентите/, като вероятността такъв да настъпи не е достатъчна за съставомерността на нарушението. Както правилно е прието в решението на КЗК и в решението на съда, по-голямата част от клиентите на "Биоком Трендафилов" ЕООД, които са получили уведомителното писмо, изпратено им от "Мултизим" ЕООД, са дали обяснения, според които във връзка с писмото не са предприели каквито и да било действия, насочени към прекратяване на търговските отношения с жалбоподателя, и тези търговски отношения продължават след получаването на писмото. Три от млекопреработвателните дружества - "Млечни продукти Тракия" ЕООД, "Профарм груп" ООД, "Мероне-Н" ООД и "Марс-7" ЕООД са реагирали във връзка с полученото писмо. "Млечни продукти Тракия" ЕООД е поискало от доставчика си "Биоком Трендафилов" ЕООД да му предостави декларация, че действията му съответстват на добросъвестната търговска практика. Останалите три дружества са изпратили до "Биоком Трендафилов" ЕООД писма, в които заявяват, че прекратяват търговските си отношения с него до изясняване на случая. Както правилно е приел първоинстанционният съд в мотивите на своето решение, от страна на "Биоком Трендафилов" ЕООД в производството пред КЗК са представени дневници за продажбите му /стр. 133 - стр. 175 от папка № 2/, в които са включени издадени от него фактури на изброените четири дружества след датите на получаване на писмото от "Мултизим" ЕООД, а именно: данъчни фактури № 1000035387/14.07.2014 г. и № 100005573/25.07.2014 г., издадени на "Млечни продукти Тракия" ЕООД; данъчни фактури № 1000035353/11.07.2014 г. и № 1000035581/25.07.2014 г., издадени на "Профарм груп" ЕООД; данъчни фактури с номера 1000035355/11.07.2014 г., 1000035429/16.07.2014 г., 1000035577/25.07.2014 г., 1000035694/04.08.2014 г. и 1000035801/08.08.2014 г., издадени на "Мероне-Н" ЕООД; данъчна фактура № 1000035666/31.07.2014 г., издадена на "Марс-7" ЕООД. Така представените от самия жалбоподател доказателства потвърждават законосъобразността на извода на съда, че визираният в чл. 26 ЗЗК конкретен резултат от действията, представляващи нелоялна конкуренция - прекратяване на сключени договори, или нарушаване на сключени договори, или осуетяване сключването на договори с конкурента - в случая не е настъпил. Отговорите от изброените четири дружества са преценени правилно във връзка с това, че е налице възможност за настъпване на вредоносен резултат, която е реална, почиваща на конкретни факти и обстоятелства, и това е обосновало извод за осъществено нарушение по чл. 30 ЗЗК. Правилно обаче с оглед изложеното по-горе е прието, че нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК от "Мултизим" ЕООД не е извършено. Неоснователна е и претенцията на касатора за ангажиране на отговорността освен по чл. 30 ЗЗК и по чл. 29 ЗЗК. Това е така, защото само когато се установи, че дадено действие или бездействие не попада в някоя от изброените в чл. 30 - чл. 37 ЗЗК хипотези, но уврежда или може да увреди интересите на конкурента /конкурентите/, то това поведение може да бъде подведено под общата забрана на чл. 29 ЗЗК. За да се изследва и докаже наличието на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо на първо място да бъдат установени кумулативно изброените в чл. 29 ЗЗК елементи от една страна, но от друга в съдебната практика безпротиворечиво е наложено разбирането, че тогава, когато са налице достатъчно данни, обосноваващи приложението на някои от специалните състави, следва да се приложат именно те, а не общата забрана на чл. 29. /виж решение № 8244 от 18.06.2010 г. по адм. д. № 4328/2010 г., петчленен състав на ВАС /. Следователно, ангажирането на отговорността на "Мултизим" ЕООД за извършено от него нарушение по чл. 30 ЗЗК изключва възможността за приложение и на чл. 29 от същия закон. На второ място решението на Върховния административен съд се обжалва в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против решението на КЗК, приемащо, че "Мултизим" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК чрез бездействие, изразяващо се в непоставянето на етикет на опаковката на предлагания от него тест "Multi KitТТ, в който да е посочен производителят. Както е приел тричленният състав на Върховния административен съд, специалният състав на КЗК, забраняващ въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите, е този на чл. 31. За да е съставомерно това нарушение обаче е необходимо то да е извършено чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти, т. е чрез действие, а не чрез бездействие. В хода на производството пред КЗК всички дружества, ползващи тестовете, предлагани от "Мултизим" ЕООД заявяват, че този търговец никога не е твърдял, че предлаганите от него тестове са с произход от страна от ЕС, а напротив винаги коректно е изтъквал, че са произведени в Китай. Анализът на отговорите на млекопреработвателните предприятия на изпратените до тях писма от КЗК за целите на административното производство показва, че преди възникването на каквито и да било търговски отношения от страна на "Мултизим" ЕООД се извършва демонстрация на възможностите и начина на използване на тестовете. Опаковката съдържа сертификат за качество и анализационен сертификат, от които се установява, че производителят е китайски, а на етикета на кутията е поставено логото на китайския производител /информация от "Матев млекопродукт" ЕООД, информация от "Габрово милк трейд" ООД, информция от "Елви" ЕООД, информация от "Профарм груп" ЕООД, информация от "Жоси" ООД, информация от "Шипка 99" АД, информация от "Добрев трейд" ООД, информация от "Млечни продукти Тракия" ЕООД, информация от "Шрайбер фуудс България" ЕАД, както и протокол от извършена проверка в "Мултизим" ЕООД от експерти на Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/ с дата 04.09.2014 г./. Както беше посочено по-горе, общата забрана по чл. 29 ЗЗК обхваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Подалият искането до КЗК, въз основа на което е започнало производството, не сочи конкретна правна норма, въвеждаща изискването за етикиране на тестовете като лабораторни консумативи и посочване на производителя в етикета при предлагането им от търговци на едро на други търговци. Разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от Закона за защита на потребителите е приложим при предлагането на стоки на потребители по смисъла на § 13 от ДР на закона, които са: "всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност". Конкретните тестове не попадат и в приложното поле на Наредбата за изискванията за етикирането и представянето на храните, което се установява и от протокола за проверка в "Мултизим" ЕООД на БАБХ с дата 04.09.2014 г. Правилно е прието от тричленният състав на Върховния административен съд, че дори и "Мултизим" ЕООД да е нарушил нормативно изискване за етикиране на предлаганите от него на едро тестове и посочване в етикет на български език на производителя им, то това не е достатъчно, за да се приеме, че е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК, доколкото не се доказва от събраните доказателства от това негово бездействие да е настъпило увреждане на интересите на "Биоком Трендафилов" ЕООД или да е налице потенциална възможност такова увреждане да настъпи. Нито едно от отговорилите дружества, които са имали търговски контакти и с двете дружества не е посочило, че е предпочело тестовете, предлагани от "Мултизим" ЕООД пред тези, предлагани от "Биоком Трендафилов" ЕООД, поради това, че е бил въведен в заблуда по отношение на производителя на тестовете, предлагани от първото дружество, тъй като той не е посочен в етикет на български, поставен върху кутията. Като причина са сочи по-ниската цена и необходимостта от инкубиране на млякото при 50 градуса с инкубатор при тестовете, предлагани от второто дружество, тъй като използването на инкубатор е по-затрудняващо. На трето място решението на Върховния административен съд се обжалва в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против решението на КЗК, приемащо, че "Мултизим" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 31 и чл. 29 ЗЗК във връзка с посочването в инструкциите за употреба на предлаганите от него тестове на по-кратко време, отколкото е посочено в инструкцията на производителя.