Решение № 13867 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2012 г.

Решение № 13867 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "КАПИТОЛ ГРУП" ЕООД, с адрес за кореспонденция: гр. София, бул. "Славянска" № 38А, ет. 1, ап. 4, представлявано от управителя Емануил Иванов Петров, срещу Решение № 781 от 12.07.2012 г. по преписка № КЗК - 539/11.06.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 168/22.05.2012 г. на кмета на община Горна Малина за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително - ремонтни работи: "Подмяна на магистрален водопровод с. Долно Камарци - с. Стъргел; Изграждане на допълнителен акумулиращ обем - напорен резервоар с 250 куб. м.; Подмяна на главен водопроводен клон в с. Горна Малина от О. К 1 до О. К. 209; Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. Долно Камарци". Жалбоподателят счита, че посоченото решение на КЗК е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. По подробно изложени в девет пункта фактически и правни аргументи, на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, моли обжалваното решение да бъде отменено и спорът решен по същество като преписката се върне на кмета на община Горна Малина за предприемане на следващите законосъобразни действия. В открито съдебно заседание пред ВАС се явява лично управителят на дружеството, който заявява, че поддържа жалбата си, счита, че особеното мнение на двамата членове на КЗК е правилно и с оглед на това моли да се отмени решението на КЗК по мотивите, посочени в особеното мнение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представя писмено становище. Ответникът - Кмета на Община Горна Малина, чрез пълномощника си изразява становище, че жалбата е основателна и моли решението на КЗК да бъде отменено. Поддържа казаното от жалбоподателя. Заинтересованите страни - участници в "Хидромонтаж" ДЗЗД: "Строймонтаж" ЕООД, гр. Пазарджик и "Аквавижън" ЕООД, гр. Стара Загора, не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е основателна. Направеният от КЗК извод за незаконосъобразност на решение № 168/22.05.2012 г. на кмета на община Горна Малина, с което "Хидромонтаж" ДЗЗД е отстранено от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е неправилен. В случая препоръките за добро изпълнение на договорите е следвало да бъдат издадени от Министерство на околната среда и водите (МОСВ), тъй като то е възложило изпълнението. Съответно Консорциум "Шумла", което е изпълнител по договора не следва да е издател на препоръка на съдружника си в консорциума, защото с нея оценява сам себе си. Единствено МОСВ би могло да даде обективна и точна оценка по изпълнението на договора за обект "Рехабилитация и разширяване на водоснабдителната и канализационна мрежа на гр. Шумен". Препоръката е следвало да бъде издадена от МОСВ и защото при изпълнението на договора са констатирани маловажни дефекти. С непредставянето на препоръка издадена от МОСВ, "Хидромонтаж" ДЗЗД не е изпълнило изискването на възложителя за представяне на документ за доказване на професионалното изпълнение и в съответствие с нормативните изисквания на договора за строителство, което е самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Също така възложителят правилно е преценил като самостоятелно основание за отстраняване на кандидата по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и недоказването на съответствието на представеното удостоверение за акредитация с изискванията на чл. 53, ал. 3 от ЗОП. Оповестените в интернет страници на Българската служба по акредитация и Европейската организация по акредитация са официални страници на тези организации, като посочената в тях информация е официална и следователно няма пречка тази информация да се използва в производството, респ. същата е надлежна и годно доказателство. За съответствие на сертификатите по стандарти ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и ISO 18001:2007 не са представили никакви допълнителни доказателства от "Хидромонтаж" ДЗЗД, с което да опровергаят направения от възложителя извод. При това положение КЗК неправилно е игнорирала събраните от възложителя доказателства от интернет страниците на организациите за акредитация и неправилно е преценила решението на възложителя за незаконосъобразно и го е отменила. Затова оспореното решение на КЗК следва да бъде отменено, а жалбата на "Хидромонтаж" ДЗЗД срещу решението на възложителя отхвърлена като неоснователна. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата на "КАПИТОЛ ГРУП" ЕООД е подадена от надлежна страна, спрямо която решението е неблагоприятно и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването му по факса на датата 20.07.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 781 от 12.07.2012 г. по преписка № КЗК - 539/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 168/22.05.2012 г. на кмета на община Горна Малина за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително - ремонтни работи: "Подмяна на магистрален водопровод с. Долно Камарци - с. Стъргел; Изграждане на допълнителен акумулиращ обем - напорен резервоар с 250 куб. м.; Подмяна на главен водопроводен клон в с. Горна Малина от О. К. 1 до О. К. 209; Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. Долно Камарци", открита с Решение № 052/24.02.2012 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. Това решение е подписано с ОСОБЕНО МНЕНИЕ на двама от членовете на състава на Комисията за защита на конкуренцията - Александър Александров и Елена Димова. Мнозинството от състава на Комисията за защита на конкуренцията, тоест останалите четирима членове са приели, че подадената жалба на "Хидромонтаж" ДЗЗД е основателна. На първо място КЗК е констатирала, че с оглед заложеното в т. 4.1. от раздел IV от документацията за участие минимално изискване, "Хидромонтаж" ДЗЗД е декларирало в списъка на основните договори за строителство за последните пет години, с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени от съдружника "Аквавижън" ЕООД следните два договора: 1. Договор за строителство от 30.06.2009 г. с предмет СМР по ВиК инсталации по част Водопроводи на обект Подобрения във водния цикъл на гр. Шумен с възложител "Автомагистрали Черно море" АД, с период на изпълнение 01.2010 г. - 02.2011 г. и кратко описание на дейностите - Подобряване на водния цикъл на гр. Шумен - EUROPEAID/120223/D/SV/BG - I етап; Водопроводи - кв. Тракия, на стойност 3022134.90 лв. без ДДС; и 2. Договор за строителство от 30.06.2009 г. с предмет СМР по ВиК инсталации по част Водопроводи на обект Подобрения във водния цикъл на гр. Шумен, етапи II, III, IV, V - Водопроводи и канализация, с възложител "Автомагистрали Черно море" АД, период на изпълнение 01.2010 г. - 02.2011 г., кратко описание на дейностите - Подобрения във водния цикъл на гр. Шумен - ЛОТ 1 EUROPEAID/120223/D/SV/BG, етапи II, III, IV, V - Водопроводи и канализация, на обща стойност 12577213.13 лв. без ДДС. КЗК е посочила, че към така декларираните договори в офертата на участника е приложена нотариално заверена референция, издадена на името на "Аквавижън" ЕООД, от "Автомагистрали Черно море" АД в качеството му на лидер в консорциум "Шумла", съгласно която стойността на възложените и изпълнени СМР по договор от 30.06.2009 г. възлизат на 7975820 евро. Констатирала е още, че на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП във връзка с установено от комисията на възложителя несъответствие в стойностите, предмета на договорите и възложителя, "Хидромонтаж" ДЗЗД е представило и референция за добро изпълнение на името на "Аквавижън" ЕООД, издадена от Консорциум "Шумла" в уверение на това, че като партньор при изпълнението на обект: "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Шумен" с възложител МОСВ, е демонстрирал професионализъм, високо качество и коректно отношение при извършване на възложените му работи на обща стойност 7165416.93 лева. Представени са и други документи, от които е видно, че декларираните в списъка по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП два договора се отнасят за един и същи обект "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи гр. Шумен" с възложител Министерство на околната среда и водите и бенефициент община Шумен. През 2008 г. с договор между "Автомагистрали Черно море" АД, "Хидрострой" АД и "Аквавижън" ЕООД е създаден Консорциум "Шумла" с цел участие в обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Шумен". КЗК е посочила, че през 2009 г. Консорциум "Шумла" е определен за изпълнител на обществената поръчка като е сключено договорно споразумение с МОСВ № 25/09.04.2009 г. и с оглед на това е приела, че "Хидромонтаж" ДЗЗД е доказало по безспорен начин, че е изпълнило "не по - малко от един договор за рехабилитация и/ или реконструкция и/ или изграждане на довеждащи или селищни водопроводи на стойност не по- малко от 2800000 лв. без ДДС през последните пет години (2007 г., 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г.)". От друга страна във връзка с представените референции, КЗК е отчела обстоятелството, че в документацията за участие не е поставено изричното изискване същите да бъдат издадени от възложителя, а е поставено по - общото условие - декларираните в справката договори да са придружени от нотариално заверени копия на референции, съдържащи информация за възложителите, предмета на договора, периода на изпълнение, процентът изпълнен от участника (когато същият не е изпълнил поръчката самостоятелно), както и дали обектът е изпълнен професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Според КЗК целта на изисканите референции е да удостоверят, че договорът е изпълнен в съответствие с изискванията и нормативната уредба, а в настоящия случай по силата на договор от 30.06.2009 г. и сключените допълнителни споразумения към него "Автомагистрали Черно море" АД е прехвърлило част от своя дял, разпределен на база сключен протокол за разпределение на извършените строително - монтажни работи за обект: "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Шумен", на съдружника си в консорциум "Шумла" "Аквавижън" ЕООД срещу заплащане на определена сума като съобразно клаузите по договора извършените СМР се приемат от именно от "Автомагистрали Черно море" АД и в този смисъл чрез представянето на референция именно от последния се доказва качественото изпълнение на възложените дейности, респективно съответствието на жалбоподателя със заложения критерий за подбор. КЗК е отбелязала, че възложителят МОСВ е в състояние да издаде препоръка за изпълнение само спрямо конкретния изпълнител, който в случая е консорциума, а не индивидуален участник в него и предвид на това лицето, което би могло да удостовери качественото изпълнение на определен вид дейности от конкретното дружество "Аквавижън" ЕООД е именно консорциума. Нещо повече, от значение в случая е и обстоятелството, че в офертата на участника е приложен и сертификат за приемане на договор "Рехабилитация на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Шумен" от изпълнителя Консорциум "Шумла", издаден от възложителя МОСВ, а според него възложителят потвърждава, че строителните работи са завършени в съответствие с договора с изключение на маловажни дефекти, които няма да повлияят върху ползването на обекта по предназначение. От тези факти КЗК е направила извод, че ДЗЗД "Хидромонтаж" е представило към списъка по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП на "Аквавижън" ЕООД нотариално заверено копие на референция от страна на "Автомагистрали Черно море" АД, сертификат за приемане на обекта от МОСВ и разрешения за ползване на обекта, както и с оглед на допълнително представените документи на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, същият е удостоверил по безспорен начин, както че е изпълнил договор за рехабилитация и/ или реконструкция и/ или изграждане на довеждащи или селищни водопроводи на стойност не по - малко от 2800000 лв. без ДДС в изискуемия период, така че последния е изпълнен качествено и в съответствие с нормативните изисквания и в този смисъл незаконосъобразно е отстранен поради несъответствие с т. 4.1 от раздел IV от документацията за участие. Относно второто основание, довело до отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата, а именно, че от представените разяснения и документи за действителната стойност на изпълнените СМР по договорите, посочени в списъка по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП, и за това каква част от същата (стойностно изразена) е от СМР за рехабилитация и/ или реконструкция и/ или изграждане на довеждащи или селищни водопроводи не е безспорно доказано съответствието им с одобрените и влезли в сила минимални изисквания на възложителя, разписани в обявлението, КЗК е посочила, че предмета на приложеното копие от договор за строителство от 30.06.2009 г. е изпълнение на СМР по ВиК инсталации по Част: Водопроводи на обект: "Подобрения във водния цикъл на гр. Шумен, ЛОТ - 1"- Зона 1", а по силата на допълнителните споразумения е прехвърлено изпълнението и на зона 2, което е в съответствие с изискването по документация, изпълнения договор да е с предмет рехабилитация и/ или реконструкция и/ или изграждане на довеждащи или селищни водопроводи. Действително в приложеното копие на договора за строителство от 30.06.2009 г. има несъответствие между цифровата и словесната стойност (цената по договора), но в допълнително споразумение № 1 към същия цената е коригирана на стойност, надвишаваща минимално изискуемата по обявлението за обществена поръчка. Затова, като е взела предвид тези два документа и предвид приложената референция от "Автомагистрали Черно море" АД, КЗК е направила извод, че не е налице несъответствие на ДЗЗД "Хидромонтаж" с изискванията на възложителя. Във връзка с третото основание, довело до отстраняване на жалбоподателя, а именно, че представеното удостоверение за акредитация не отговаря на изискванията на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, КЗК е констатирала от изложените в протокола от работата на комисията мотиви, че последната не е доказала по категоричен начин, че акредитиращият орган, несъответства на визираната разпоредба. Позоваването на извършена проверка в интернет страниците на Изпълнителна агенция "Българска служба по акредитация" и Европейската организация за акредитация има чисто информативен характер, но същата не съставлява годно доказателство по силата на което да се приеме, че представените сертификати по стандарти ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и ISO 18001:2007 не съответстват на изискванията на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, което от своя страна да се приеме като годно основание за отстраняване от участие в процедурата. Според КЗК, за да достигне до извода, че сертифициращата организация не е акредитирана по надлежния ред, помощният орган е следвало да предприеме надлежни действия по установяване на това обстоятелство, включително посредством кореспонденция с компетентните в тази сфера органи и организации. Само по себе си наличието или отсъствието на определена информация в интернет не притежава ниво на достоверност, което да обусловя крайният извод на комисията, както и да има официален характер, т. е. да изхожда от орган с правомощия в определена сфера. По тези съображения мнозинството от състава на КЗК са приели, че решението на възложителя, с което жалбоподателят "Хидромонтаж" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. В особеното мнение на двамата членове на КЗК е изразено несъгласие с мотивите и с диспозитива на решението по преписка № КЗК - 539/2012 г. Посочено е, че в жалбата си "Хидромонтаж" ДЗЗД оспорва мотивите на комисията за провеждане на процедурата, възприети и в решението на възложителя, като едно от твърденията е свързано с представената референция от "Автомагистрали Черно море" АД като се сочи, че доколкото под понятието възложител следва да се има предвид лицето, което възлага на друго лице - изпълнител извършването на определена дейност по договор, то се налага изводът, че референцията от "Автомагистрали Черно море" АД издадена по договор от 30.06.2009 г. с предмет "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Шумен на изпълнителя "Аквавижън" ЕООД е в съответствие с условието по т. 4.1. от документацията. В допълнение се отбелязва, че действително през 2008 г. между "Автомагистрали Черно море" АД, "Хидрострой" АД и "Аквавижън" ЕООД е сключено споразумение за консорциум с наименование "Шумла" и с цел участие в обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и разширяване на водоснабдителната и канализационната мрежи на гр. Шумен" като през 2009 г. консорциум "Шумла" е определен за изпълнител и е сключено договорно споразумение с МОСВ № 25/09.04.2009 г. С протокол за разпределение на извършените СМР за обект: "Рехабилитация и разширяване на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Шумен", "Аквавижън" ЕООД изпълнява своето дялово участие, равняващо се на 10 %. С договор за строителство от 30.06.2009 г. лидерът на консорциум "Шумла" - "Автомагистрали Черно море" АД възлага част от своя дял от участие в изпълнението на поръчката на "Аквавижън" ЕООД като именно този договор е посочен в списъка по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП. От представените документи (подробно описани) е видно, че обектите на договорите, представени от съдружника "Аквавижън" ЕООД, с посочен "възложител" "Автомагистрали Черно море" АД, всъщност са изпълнени по договор, сключен между Консорциум "Шумла" в състав "Автомагистрали Черно море" АД, "Хидрострой" АД и "Аквавижън" ЕООД от една страна като изпълнител и МОСВ от друга страна като възложител в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежи в гр. Шумен" и възложител МОСВ. Двамата членове на КЗК отбелязват, че в мотивите на решението на мнозинството този факт е ясно отчетен, но от него е направен неправилния извод, че: "... във връзка с представените референции, следва да се отчете обстоятелството, че в документацията за участие не е поставено изричното изискване същите да бъдат издадени от възложителя, а е поставено по- общото условие - декларираните в справката договори да са придружени от нотариално заверени копия на референции, съдържащи информация за възложителите, предмета на договора, периода на изпълнение, процентът изпълнен от участника (когато същият не е изпълнил поръчката самостоятелно), както и дали обектът е изпълнен професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Целта на изисканите референции е да удостоверят, че договорът е изпълнен в съответствие с изискванията и нормативната уредба...... Възложителят МОСВ е в състояние да издаде препоръка за изпълнение само спрямо конкретния изпълнител, който в случая е консорциума, а не индивидуален участник в него. Предвид на това лицето, което би могло да удостовери качественото изпълнение на определен вид дейности от конкретното дружество "Аквавижън" ЕООД е именно консорциума". Двамата членове на КЗК не споделят така изложените мотиви, тъй като считат, че препоръките за добро изпълнение на договорите следва да бъдат издадени от лицето, което се явява възложител по договора, като под "възложител" не следва да се разбира само възложител по смисъла на ЗОП, но и всяко лице, което възлага изпълнението. В случая, възложител по договора, който е посочен от "Хидрострой" ДЗЗД се явява МОСВ, а не Консорциум "Шумла". Консорциум "Шумла" от своя страна се явява изпълнител по договора и независимо от наименованието и съдържанието на документите, издадени и подписани между съдружниците в консорциума, не би могъл да бъде издател на препоръка за добро изпълнение, доколкото с тази препоръка оценява сам себе си. Въпреки че в представените договори от 30.09.2009 г. сключени между "Автомагистрали Черно море" АД и "Аквавижън" ЕООД "Автомагистрали Черно море" АД е наречено "възложител", а "Аквавижън" ЕООД - изпълнител, а в договорите е посочена и цена, която "възложителя" дължи на "изпълнителя", доколкото тези договори са сключени между съдружниците в Консорциум "Шумла" с оглед изпълнение на дейностите по обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежи в гр. Шумен" и възложител МОСВ, то не може да се приеме, че по своята същност това са договори за възлагане на изпълнение. Изхождайки от всички представени документи в тази връзка, може да се направи извода, че договорите между "Автомагистрали Черно море" АД и "Аквавижън" ЕООД по своята същност представляват договори за разпределение на дейностите между съдружниците в Консорциум "Шумла". Независимо от това, че "Автомагистрали Черно море" АД е лидер в Консорциум "Шумла", той не може да възлага определена работа на друг съдружник в консорциума, тъй като не в това се състои същността на създаването на консорциума под формата на гражданско дружество. При създаването на такова обединение на търговци е характерно, че лицата се съгласяват да обединят дейността си за постигане на една обща търговска цел, която в случая е била участие в процедура и в последствие изпълнение на договор за обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежи в гр. Шумен" и възложител МОСВ. В отношенията между съдружниците в обединението изявленията са успоредни и са насочени към една цел, а не са насрещни, каквато насрещност съществува при договора, сключен между "Автомагистрали Черно море" АД и "Аквавижън" ЕООД. По различна би била ситуация например, при която "Аквавижън" ЕООД се явява подизпълнител на "Автомагистрали Черно море" АД, тогава би могло да се говори за договор за възлагане, но в случая не са налице такива отношения. Посочено е още, че формалното наименование и съдържание на договорите между "Автомагистрали Черно море" АД и "Аквавижън" ЕООД, формалното наименование на страните по договорите "възложител" и "изпълнител", не дават основание да се приеме, че изпълнението на дейностите е възложено от "Автомагистрали Черно море" АД, тъй като посочените лица са съдружници в Консорциум "Шумла" и този консорциум е изпълнител по договор с МОСВ и от това следва извода, че препоръки за добро изпълнение на дейностите по договора може да издаде само и единствено МОСВ, а не съдружниците в консорциума помежду си. Единствено и само възложителя по един договор може да направи преценка доколко дейностите по него са изпълнени качествено и в срок, но не и изпълнителя по договора, както е станало в настоящия случай. Относно извода на мнозинството в решението на КЗК, че "Възложителят МОСВ е в състояние да издаде препоръка за изпълнение само спрямо конкретния изпълнител, който в случая е консорциума, а не индивидуален участник в него", е отбелязано, че това е така и действително препоръката, която е следвало да бъде представена от жалбоподателя в настоящото производство "Хидромонтаж" ДЗЗД е именно препоръка от МОСВ за изпълнението на договора от страна на Консорциум "Шумла", с приложени към нея документи за участниците в консорциума и разпределението на дейностите между тях и затова не се споделя и следващия извод на мнозинството, че "Предвид на това лицето, което би могло да удостовери качественото изпълнение на определен вид дейности от конкретното дружество "Аквавижън" ЕООД е именно консорциума". По изложените съображения подписалите решението с особено мнение считат, че "Хидромонтаж" ДЗЗД е законосъобразно отстранено от процедурата поради непредставяне на препоръка за добро изпълнение на договорите, изискани от възложителя на основание чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Според тези членове на КЗК останалите основания за отстраняване на жалбоподателя от процедурата не е необходимо да бъдат обсъждани, доколкото непредставянето на препоръка за добро изпълнение е достатъчно основание за отстраняване от участие в процедурата. Крайният правен извод е, че депозираната жалба от "Хидромонтаж" ДЗЗД е неоснователна, а обжалваното Решение № 168 от 22.05.2012 г. на кмета на Община Горна Малина - законосъобразно. Преди всичко останало настоящият тричленен състав на ВАС намира за необходимо да отбележи, че факта на подписване на решението с ОСОБЕНО МНЕНИЕ, не прави решението на КЗК незаконосъобразно. Това е напълно допустимо предвид разпоредбата на чл. 122г, ал. 8 от ЗОП, според която "член на комисията, който не е съгласен с решението, го подписва с особено мнение, което се прилага към решението", както и според чл. 39, ал. 2 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията, съгласно който "член на комисията, който не е съгласен с решението, съответно определението, го подписва с особено мнение. Особеното мнение се мотивира в 3-дневен срок от обявяване на решението и се прилага към него". Самото решение е постановено при спазване на разпоредбата на чл. 122в, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (в редакция преди изм. в ДВ, бр. 33/2012 г.) за кворум и начин на гласуване - мнозинство от 4 гласа. По съществото на спора съдът намира за законосъобразно именно изразеното в особеното мнение становище касаещо отстраняването на ДЗЗД "Хидромонтаж" от процесната процедура, която е открита с решение № 052 от 24.02.2012 г. на Кмета на Община Горна Малина и приключила с решение № 168/22.05.2012 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. По фактите изобщо не се спори, а всъщност въпросът е правен. Участникът "Хидромонтаж" ДЗЗД е гражданско дружество със съдружници според Договора за създаване от 26.03.2012 г.: "СТРОЙМОНТАЖ" ЕООД, гр. Пазарджик и "АКВАВИЖЪН" ЕООД, гр. Стара Загора. В изпълнение на определеното от възложителя в Раздел IV, т. 4.1. от Документацията за участие минимално изискване, "Хидромонтаж" ДЗЗД е представило Списък на основните договори за строителство за последните пет години, с предмет, сходен с предмета на поръчката, в който фигурират два договора от 30.06.2009 г. с предмет неколкократно описван по-горе, с възложител "Автомагистрали Черно море" АД, гр. Шумен. От самите приложени договори се установява, че изпълнител е "Аквавижън" ЕООД, гр. Стара Загора. Представена е Референция - нотариално заверена, за дейността на фирма "АКВАВИЖЪН" ЕООД за извършените СМР по Договор от 30.06.2009 г., издадена от "Автомагистрали Черно море" АД, гр. Шумен, в която е посочено, че СМР са изпълнени с добро качество и в договорения срок, че не са допуснати недостатъци по качеството и че фирмата проявява коректност и професионализъм и се препоръчва като надежден бизнес партньор. До тук няма нищо нередно и смущаващо. От данните по преписката обаче се установява, че "Аквавижън" ЕООД, гр. Стара Загора, "Автомагистрали Черно море" АД, гр. Шумен и "Хидрострой" АД са участници в Консорциум "ШУМЛА", който е участвал и спечелил обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Шумен", открита от Министерството на околната среда и водите (МОСВ). Договорът между "Автомагистрали Черно море" АД и "Аквавижън" ЕООД, на който се позовава "Хидромонтаж" ДЗЗД представлява вътрешно разпределение на работата по извършване на строително - монтажните работи между съдружниците и оценката под формата на референция дали тя е срочно и качествено свършена няма правна стойност за случая, независимо от това, че страните по договора са наименовани "възложител" и "изпълнител". Възложител на обществената поръчка, по която Консорциум "Шумла" е определен за изпълнител е МОСВ и само този възложител може да издава референция и то за работата на консорциума, с данни за неговите съдружници и разпределението на дейностите между тях. В преписката няма Референция от Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за Консорциум "Шумла". Приложен е Договор по ФИДИК - СЕРТИФИКАТ ЗА ПРИЕМАНЕ, който не е подписан от представител на МОСВ, а само е посочено, че той е възложител на обществената поръчка, а изпълнител е Консорциум "Шумла", като е отразено, че СМР са завършени в съответствие с договор № 25/09.04.2009 г. за "Рехабилитация на водоснабдителната и канализационна мрежа на гр. Шумен", с изключение на маловажни дефекти. В преписката, която се състои от общо 10 броя папки (една от тях съдържаща информация, която представлява производствена, търговска и друга защитена със закон тайна), се намира и ПРЕПОРЪКА за добро изпълнение, издадена на 20.03.2012 г. от "Консорциум Шумла" ДЗЗД на "Аква вижън" ЕООД, която обаче е неотносима за спора и то не само защото между тях не съществуват отношения на "възложител" и "изпълнител", но и поради следното: Смисълът на референцията е да се удостоверят качества, способности и умения за изпълнение на дадена длъжност или дейност и препоръката по своя характер предполага отразяване само на положителни мнения и становища. Затова тя не трябва да е пристрастно изготвена, а обективна - да се опише действителното положение при изпълнение на сключения договор или както и КЗК отбелязва, целта на изисканите референции е да удостоверят, че договорът е изпълнен в съответствие с изискванията и нормативната уредба. Недопустима е Референция или Препоръка от друг съдружник или от гражданското дружество, в състава на което е включена фирмата, на която тя се издава. Дори и да се възприеме разширително поставеното от възложителя на настоящата обществена поръчка изискване, референцията да не е издадена от възложителя, а да съдържа информация за възложителя, то в Референцията от лидера в Консорциум "Шумла" - "Автомагистрали Черно море" АД издадена на "Аквавижън" ЕООД, няма данни за възложителя, който формално по вътрешния договор между съдружниците е "Автомагистрали Черно море" АД, но всъщност този договор е за изпълнение само на част от СМР, които се дължат по друг договор с безспорен възложител МОСВ. С оглед изложеното, "Хидромонтаж" ДЗЗД правилно е бил предложен за отстраняване от комисията на възложителя видно от Протокол № 4 от 07.05.2012 г. и респективно отстранен от по-нататъшно участие в процедурата с обжалваното пред КЗК решение № 168/22.05.2012 г. на Кмета на Община Горна Малина. Това е достатъчно основание постановеното в обратния смисъл решение на КЗК да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което подадената жалба срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,