Решение № 15629 от 13.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1262/2018 г.

Решение № 15629 от 13.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1262/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по обща жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, подадена от общ процесуален представител адв. А. Делчев, срещу решение № 1475/14.12.2017 г., постановено по преписка № КЗК – 305/554/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона, неговите цели и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, и установената форма. Моли се решението да бъде отменено в оспорената част. При условие на евентуалност, се иска да бъде намален размера на наложените на дружествата имуществени санкции. Претендира присъждане на направените по делото разноски, в това число държавна такса - платена от двете дружества и адвокатски хонорар, както и разноските направени в хода на производството пред КЗК, включващи адвокатски хонорар. В съдебно заседание процесуалния представител на дружествата, заяви че адвокатския хонорар е определен на базата на минимума съгласно Наредба за минималните размери адвокатските възнаграждения, с оглед материалния интерес, като се има предвид размера на наложените имуществени санкции, въз основа на което счита, че адвокатския хонорар не е прекомерен.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез процесуален представител оспорва жалбата. Моли същата да бъде отхвърлена изцяло като неоснователна и да се потвърди решението на КЗК като правилно и законосъобразно по съображения, изложени в решението и в писмените бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.

Заинтересованата страна - "Енерджи МТ" ЕАД, не се представлява и не изразява становище по жалбата.

Върховният административен съд - Четвърто отделение, в настоящия съдебен състав приема общата жалба за допустима, като подадена в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК от активно легитимирани лица, а след като обсъди доводите на страните по делото, събраните доказателства и като извърши служебна проверка за законосъобразността на обжалвания административен акт по реда чл. 168, ал. 1 АПК на всички основания по чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

Комисия за защита на конкуренцията е образувала производство по преписка с № 305 от 2013 г., въз основна на свое решение № 304 от 26.03.2013 година, издадено на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК и чл. 101 и 102 от ДФЕС, от страна на "ЧЕЗ България" ЕАД, "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, "ЕВН България" ЕАД, "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, "ЕВН Трейдинг Саут Истърн Юръп" ЕАД, "Енерго – про продажби" АД, "Енерго – про мрежи" АД, "Енерго – про България трейдинг" ЕАД, "Енерго-про енергийни услуги" ЕООД, както и две сдружения на предприятия – Сдружение "Асоциация на търговците на електроенергия в България" и Сдружение "Институт за енергиен мениджмънт". Изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на дружествата, чрез ограничаване на търговията на свободния пазар на електроенергия чрез възпрепятстване регистрирането на крайни клиенти на свободния пазар, както и координирано поведение на дружества от трите икономически групи, които прилагат аналогични практики, посредством които възпрепятстват смяната на доставчика на електроенергия, въз основа на което би могло да попадне в хипотезата на забранено споразумение по смисъла на чл. 15 от ЗЗК и 101 от ДФЕС.

На следващо място в КЗК е образувано производство по преписка № 554 от 2013 г. по искане с вх. № ВХР-1090/16.05.2013 г. от "Енерджи МТ" ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС, от страна на "Енерго – про мрежи" АД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, изразяващо се в злоупотреба с монопол/господстващо положение на дружествата, чрез ограничаване и възпрепятстване регистрирането на крайни потребители на свободния пазар на електроенергия.

С протоколно определение № 690/22.05.2013 г. на КЗК, горепосочените преписки са обединени в обща преписка КЗК-305/554/2013 година. По образуваното производство с оглед установената в ЗЗК процедура, КЗК е провела проучване и въз основа на събраните доказателствен материал, разгледан на плоскостта на Закона за защита на конкуренцията, е приела следните фактически обстоятелства:

Предмета на дейността на "ЧЕЗ България" ЕАД, е търговско консултиране, закупуване и продажба на съоръжения и материали, както и извършване на всяка друга дейност, незабранена от закона. Установено е, че дружеството не осъществява лицензионна дейност и не притежава лицензии, издадени по Закона за енергетиката. Второ дружество "ЧЕЗ Електро България" АД е с предмет на дейност – обществено снабдяване с електрическа енергия съгласно ЗЕ след получаване на лицензия за Обществено снабдяване с електрическа енергия и съгласно условията на тази лицензия. Всяка друга дейност незабранена от закона и/или от лицензията за обществено снабдяване с електрическа енергия. Дружеството е краен снабдител по смисъла на ЗЕ и осъществява всички дейности по издадената му ДКЕВР - Лицензия за дейността обществено снабдяване с електрическа енергия № Л-135-11/29.11.2016 г., на следващо място притежава лицензия за дейността "Доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция", както и лицензия за търговия с електрическа енергия № Л-229-15/17.05.2007 г. издадена от ДКЕВР, но дружеството не осъществявало лицензионна дейност по същата. Третото дружество "ЧЕЗ Разпределение България" АД е с предмет на дейност: експлоатация на електроразпределителната мрежа, представляваща съвкупност от електропроводни линии и електрически уредби със средно, ниско и високо напрежение, която служи за пренос и разпределение на електрическа енергия с цел доставка на потребителите, присъединени към тази мрежа на територията, на която извършва своята дейност при наличието и поддържането на валидна лицензия за извършване на разпределителна дейност по определената територия; на територията, обхваната от разпределителната мрежа, дружеството осигурява: доставка и продажба на електрическа енергия на потребителите, които са присъединени към разпределителната мрежа, управление на разпределителната мрежа, поддържане на обектите и съоръженията в съответствие с техническите изисквания развитието на разпределителната мрежа в съответствие с перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение на електропотреблението в региона, поддържане и развитие на спомагателни мрежи, непрекъснатост на електроснабдяването и качеството на подаваната електроенергия, други услуги за потребителите. Дружеството не може да извършва друга дейност, освен тази, предмет на лицензиране по ЗЕЕЕ. Дружеството е оператор (и собственик) на електроразпределителната мрежа и осъществява всички дейности по издадената му от ДКЕВР лицензия за дейността разпределение на електрическа енергия №Л-135-07/13.08.2004 г. за обособена територия на страната. Четвъртото дружеството "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД е с предмет на дейност – търговия с електрическа енергия след получаването на лицензия за търговия с електрическа енергия съгласно ЗЕ, както и извършването на всяка друга дейност незабранена от закона. Дружеството е търговец на електроенергия по смисъла на ЗЕ и осъществява в пълен обем всички дейности по издадената му от ДКЕВР – Лицензия за търговия с електрическа енергия № Л-191-15/04.07.2005 година. "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД е регистрирано при "ЕСО" ЕАД със статус активен, както и като координатор на стандартна балансираща група. В рамките на условията на издадената лицензия и съгласно ЗЕ дружеството извършва своята дейност изцяло като търговец на електроенергия по свободно договорени цени.

Установените факти от страна на комисията се изразяват в:

• схема на икономическата група на ЧЕЗ;

• съвместно осъществяване на дейности в Групата по преминаване на клиенти към доставка по свободно договорени цени. Обмен на съществена за пазара информация чрез извършен анализ на доказателствения материал;

• процес на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, което включва - Факти във връзка с процедурата по издаване на Удостоверения за достъп до мрежата при констатирано несъответствие на измервателните уреди с нормативните изисквания с изискване за заплащане на устройствата от клиента, факти във връзка с изготвяне на стандартизирани товарови профили, както и случаи на изискване на банкова гаранция за сключване на банкова гаранция за сключване на договори за достъп и пренос по електроразпределителната мрежа, кореспонденция свързана с предоставяне и подписване на рамкови договори чрез извършен анализ на доказателствения материал.

Въз основа на горепосочените точки, КЗК е извършила икономически анализ, при който е отчела, че електрическата енергия е енергиен продукт, който намира широко приложение във всички сфери на икономиката, както и в най - различни области от ежедневието, чиято количествена характеристика се изразява в квт. часа. Прието е, че този продукт не може да се складира или съхранява, а следва да се консумира непосредствено след етапа на производство. Осигуряването на непрекъснатост на снабдяването с електрическа енергия е основен приоритет на съвременното общество и е залегнало като основен принцип в законодателството. КЗК е установила, че електрическата енергия заема определен сегмент от общия енергиен пазар и следва да се разглежда като отделен продуктов пазар. С оглед неговата специфика, той преминава през няколко етапа – производство, пренос, разпределение и снабдяване. В конкретния случай КЗК, подробно е обследвала особеностите на процеса по разпределение и снабдяване на крайни клиенти с електроенергия. Дейностите по снабдяване и разпределение са част от вертикално структурирания процес по доставка на електрическа енергия до крайни клиенти и са взаимосвързани. Предмет на разглежданото производство е поведението свързано с процеса по промяна на доставчик на електроенергия, по – конкретно на промяна на ценовите условия, при които потребителите получават тази енергия, възможност да преминат от регулаторно наложени цени към свободно договаряне с конкретен доставчик на електроенергия. Възможността за промяна на доставчика е свързана с технически и нормативни изисквания, като първата група изисквания е свързана с уредите за измерване на изразходвана електроенергия, а втората група е свързана с административния процес по промяна на доставчика. Също така, административно е заложено различни категории ползватели на високо, средно и ниско напрежение, да преминат поетапно и окончателно от закупуване на енергията от регулирани към закупуване на енергия по свободно договорени цени. Като процесът по преминаване на потребителите на високо напрежение от регулирани към свободно договорени цени е приключил, а по отношение на битовите потребители смяната на доставчика предстой да навлезе в активна фаза. Предвид, което КЗК е разгледала процеса, свързан с преминаването от регулирани към свободно договорени цени единствено на стопански потребители на средно напрежение и ниско напрежение.

Процедурата по излизане на потребителите на свободния пазар има различни етапи и срокове, съгласно съответните редакции на ПТЕЕ и на ПУРДЕЕМ, които следва да бъдат прилагани успоредно.

За да се осъществи първоначална смяна на доставчика на електроенергия с такъв по свободно договорени цени, клиентът трябва да инициира процеса, като подаде искане/заявление за достъп до мрежата. Процесът по първоначална смяна на доставчик не може да бъде осъществен без клиентът да получи достъп до мрежата и да подпише договор за достъп и пренос. Едва след това той може фактически да започне да се снабдява с електроенергия от новия си доставчик по свободно договорени цени.

Съгласно относимата правна рамка предвижда конкретни етапи за извършване на процеса по първоначална смяна на доставчика, както и конкретни срокове за осъществяването им според различните редакции. Изпълнението на процедурата в предвидените срокове е задължение на електроразпределително дружество /ЕРД/, от чието поведение зависи завършването на конкретния етап в случай на коректно поведение от страна на клиента, респективно на неговия пълномощник - търговец по свободно договорени цени, и на липса на обективни обстоятелства, които да доведат до забавяне или отказ. Целта е да се гарантира безпрепятствено и навременно удовлетворяване на желанието на клиента да започне да се снабдява с електроенергия по свободно договорени цени, т. е. да се реализира процесът по първоначална смяна на доставчика. Независимо от последователността на различните етапи, те са взаимосвързани и изпълнението на всеки един от тях е предпоставка за продължаване и съответно успешно завършване на процеса по първоначална смяна на доставчика на електроенергия по регулирани цени с такъв по свободно договорени цени.

В конкретния случай администратор на процеса по излизане на стопански потребители на средно напрежение и ниско напрежение /СрН и НН/ на пазара на свободно договорени цени е "ЧЕЗ Разпределение България" АД.

Съобразно чл. 102 от Правила за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/, в случаите, когато е депозирано искане/ заявление за смяна на доставчика от последна инстанция с доставчик на либерализирания пазар, независимият преносен оператор / електроразпределителното предприятие регистрира смяната само след представяне от търговския участник на удостоверение за липса на задължения към последния му доставчик на либерализирания пазар и доставчика от последна инстанция. Съгласно чл. 102, ал. 3 от ПТЕЕ, при първа смяна на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група операторът на електроразпределителната мрежа изисква служебно удостоверение за липса на задължения от последния му доставчик. Удостоверението за липса на задължения се издава от "ЧЕЗ Електро България" АД. В този смисъл, участието на "ЧЕЗ Електро България" АД в процедурата по излизане на стопански потребители на СрН и НН на свободния пазар се ограничава до проверка за липса на задължения на клиента за доставената му от "ЧЕЗ Електро България" АД ел. енергия.

Важен елемент от процеса по смяна на доставчик на ел. енергия по свободно договорени цени е притежаването и използването на информация, която е от съществено значение за търговците и за клиентите при доставката по свободно договорени цени и касае данни относно клиента като почасовото потребление или така наречения товаров профил на клиента, необходимо за изготвяне на оферта за цена за доставка на електроенергия по свободно договорени цени, като същата следва да е изгодна както за търговеца, така и за клиента. С тази информация разполага мрежовото дружество от Групата, във връзка с измерването на разпределената по мрежата енергия по регулирани цени. Данните за почасовото потребление са изключително важни, тъй като тази информация служи на търговците на ел. енергия по свободно договорени цени за изготвяне на точен профил на клиента с оглед избягване на излишък и недостиг при балансиране на електроенергията и за да се вземат предвид и евентуалните разходи за небаланси, които клиентът ще реализира при доставката на електроенергия по свободно договорени цени.

Друга съществена информация, която е важна за търговеца, това е намерението на клиента за преминаване към доставки по свободно договорени цени. Клиентите на СрН и НН са задължени да преминат към доставка на ел. енергия по свободно договорени цени, считано от 1.07.2013 г. Преди тази дата те излизат от пазара по регулирани цени по свое желание, което се изразява с подаване на искане/заявление за достъп и пред разпределителното дружество. То от своя страна изисква служебно от електроснабдителното дружество Заявление за липса на задължение. По този начин Групата ЧЕЗ, узнава на много ранен етап за намерението на клиентите за преминаване към доставки по свободно договорени цени, за разлика от независимите търговци, които нямат възможност да узнаят намерението на цели групи клиенти да се регистрират на пазара по свободно договорени цени.

Следващата съществена информация е за общото потребление на всеки един клиент, което включва освен обем на самото потребление, и данни за обектите, за състоянието на мрежата, както и за кредитната история на клиента. С информация за потреблението на клиентите разполагат Крайният снабдител и Мрежовото дружество, тъй като те са негови доставчици на ел. енергия по регулирани цени. Самите дружества групират клиентите си според критерии, имащи отношение към финансовите резултати на дружеството - марж, потребление, кредитен рейтинг и т. н. Групата, притежавайки тази информация, успява да идентифицира стратегически важните стопански клиенти.

Във връзка с гореописания процес за първа смяна на доставчик на електрическа енергия по свободно договорени цени от стопански потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа /ЕРМ/ "ЧЕЗ Разпределение България" АД на СрН и НН и предвид факта, че администрирането на процеса по излизане на пазара на доставка на ел. енергия по свободно договорени цени, е част от дейностите по разпределение и снабдяване с ел. енергия, то за целите на проучването са определени следните два съответни продуктови пазара, а именно: Пазар, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД и Пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа.

При извършен анализ на структурата на съответния пазар, КЗК е установила, че монополния характер на осъществяваните дейности от страна на "ЧЕЗ Електро България" и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, обхващат дейността по снабдяване на електрическа енергия на стопанските потребители на средно и ниско напрежение, както и на пазара на услугите по разпределение на електрическата енергия на същите на територията на административните области, в това число: София, София област, Благоевград, Перник, Кюстендил, Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен.

Пазарното положение на участниците по силата на издадените от ДКЕВР /по настоящем КЕВР/ лицензии за обществено снабдяване с електрическа енергия и за разпределение на електрическа енергия, в т. ч. "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД са предприятия с господстващо положение на пазара, обхващащ стопанските потребители на СрН и НН и на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопанските потребители на СрН и НН на територията на по – горе посочените административни области.

Пазарът, на който поведението на двете дружества може да окаже влияние е този на търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени за стопанските потребители, присъединени към СрН и НН.

Процеса на либерализация на пазара на електрическа енергия е създаването на пазар на търговията й по свободно договорени цени чрез въвеждане на условия за конкуренция, както по отношение източниците на доставка на електрическа енергия, така и по отношение начините на снабдяване на крайните клиенти. Крайните стопански клиенти на СрН и НН са задължени да се регистрират на свободния пазар на електроенергия, считано от 1.07.2013 г., поради издаването на лицензии за ДПИ на крайните снабдители. В случай, че не са го сторили към тази дата, те имат право в двумесечен срок да изберат търговец, който да им доставя електроенергия на свободно договорени цени. В случай, че не се регистрират и след изтичането на този срок, снабдяването с електроенергия се извършва от ДПИ.

Съответно на пазара на ел. енергия се въвеждат нови участници - търговци на електрическа енергия, както и задължителното извеждане на определени групи потребители на пазара по свободно договорени цени. Търговци на ел. енергия по свободно договорени цени са всички дружества, които притежават лицензии за търговия с ел. енергия по свободно договорени цени, в т. ч. търговецът в икономическата група - "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД. Търговците сключват сделки по свободно договорени цени с лицензия за национална територия, като по този начин се дава възможност на достатъчен брой участници да се конкурират за привличане на крайни клиенти на НН и СрН.

Съгласно чл. 43, ал. 2 от ЗЕ се предвижда, че за една обособена територия се издава само по една лицензия за разпределение и за снабдяване с електрическа енергия от крайни снабдители. Предвид което Комисията е приела, че законовата разпоредба представлява съществена правна бариера, по силата на която дружествата "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД са единствените участници на определените пазари.

На следващо място Комисията е взела предвид обстоятелството, че търговците на ел. енергия по свободно договорени цени притежават издадена от КЕВР лицензия за търговия, която е валидна за територията на цялата страна, то следва да се приеме, че географския обхват на разгледания засегнат пазар, следва да бъде определен като национален.

В решението си КЗК е стигнала до заключение, че процесния период следва да бъде определен от 26.03.2010 г. до м. август 2015 г., тъй като това е периода за който се отнасят релевантните факти по производството, както и че приложимите материалноправни разпоредби на ЗЗК са приложими в настоящата им редакция, в сила от 2.12.2008 г.

Комисията за защита на конкуренцията в процесното решение е извършила правен анализ на поведението по чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС.

Като е приела, че за да е налице съставът на злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК, следва да са включени кумулативно следните елементи: качеството "предприятие" на ответната страна; господстващо положение на това предприятие на определения съответен пазар; едностранно поведение на господстващото предприятие; реален или потенциален антиконкурентен ефект от поведението и засягане на потребителските интереси.

За наличието на първия елемент, КЗК е приела, че от извършеното установяване на фактите и икономическия анализ по преписка се е установило, че трите търговски дружества извършват разглежданите дейности - разпределение и снабдяване с електроенергия с цел реализиране на печалба, поради което дейността им може да бъде определена като "стопанска". Предвид, което комисията е приела, че и трите дружества - "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД следва да се определят като предприятия по смисъла на ЗЗК.

На следващо място от установеното от страна на Комисията в икономическия анализ, е прието, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД, поради естествено монополния си характер на осъществяваната от него дейност, притежава господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД.

Тези обстоятелства са установени и по отношение на снабдителното предприятие в икономическата група на ЧЕЗ - на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, присъединени към мрежата на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД, което е единственото дружество, притежаващо лицензия за съответната дейност. Поради спецификите на лицензионната дейност, както и техническата и законово обусловена невъзможност за други предприятия да извършват дейността по снабдяване за тази територия, е безспорно, че "ЧЕЗ Електро България" АД не среща конкурентен натиск при упражняване на посочената дейност. Поради тази причина и "ЧЕЗ Електро България" АД следва да бъде определено като предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК.

По отношение на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, Комисията е приела, че видно от икономическия анализ, същото не може да бъде определено като предприятие с господстващо положение.

На следващо място третия елемент от състава на чл. 21 от ЗЗК, който КЗК е анализирала е едностранно поведение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД. Предвид което същата е достигнала до заключението за наличие на изградена обща Стратегия на дружествата, принадлежащи към Групата на ЧЕЗ, изградена посредством тяхната комуникация, обмен на съществена информация относно клиенти, обмен на съществени данни на клиенти, които преминават към доставка по свободно договорени цени и възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, с които действия се привилегирова търговската дейност на групата при доставка по свободно договорени цени.

Интересът на Групата от прилагане на стратегията се изразява в това, че дружествата от Групата - "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД са съответно единственото дружество, което стопанисва и управлява електроразпределителната мрежа, и единственото дружество, което изпълнява ролята на краен снабдител, като снабдява крайни клиенти, присъединени към мрежата, по регулирани цени.

Реализирането на предвидената в законодателството възможност по преминаване на клиенти, присъединени към мрежата, от снабдяване по регулирани цени от краен снабдител към снабдяване по свободно договорени цени от независим търговец непосредствено ще доведе до намаляване на клиентите на дружеството краен снабдител в Групата. От друга страна икономическата група може да се възползва от позицията на своите дружества - разпределител и снабдител на съответните пазари към момента на започване на процеса по либерализация, с цел привличането на тези клиенти към търговеца по свободно договорени цени от същата група. Интересите на Групата са логично свързани и отразени в изготвянето на стратегия, с която възможно най - голям брой клиенти да бъдат запазени/ привлечени като клиенти на ЧЕЗ и съответно Групата, посредством собствено дружество - регистриран търговец по свободно договорени цени, още в самото начало на либерализационния процес да разполага с по-силни позиции (пазарен дял) при доставките на електроенергия по свободно договорени цени.

Предприятията от Групата ЧЕЗ разполагат със следните конкурентни предимства:

1. Предприятията от Групата ЧЕЗ разполага със съществена информация, която независимите търговци нямат в подобен мащаб, структура и детайли. Дейностите по управление на мрежата и снабдяване с електроенергия по регулирани цени осигуряват на Групата база данни за всеки един клиент, присъединен към мрежата на съответната лицензионна територия - за местонахождението на отделни клиенти, обема на потреблението им, характера и модела им на консумация, и тяхната изправност по отношение на задълженията им. Позицията на Групата при администриране на процеса по първоначална смяна на доставчика с такъв по свободно договорени цени осигурява информация за намерението на клиента да осъществи тази смяна.

1. Необходим елемент за функционирането на пазара на доставки на електроенергия, независимо дали се осъществяват по регулирани или по свободно договорени цени, е необходимостта от свързаност към ЕРМ. Оперирането на мрежата предполага и достъп до информация за потребителите, която се явява особено важна за процеса на привличане на нови клиенти дори и след приключване на фазата на преминаване към снабдяване по свободно договорени цени. В тази връзка е безспорно, че предприятията от Групата към момента притежават и ще продължават и в бъдеще да имат съществено конкурентно предимство спрямо останалите участници на определения в производството засегнат пазар.

1. Предприятия от Групата разполагат с финансови и технически ресурси.

1. Предприятия от Групата ЧЕЗ имат исторически изградена репутация на пазара.

Така изброените предимства не са достъпни за дружества-конкуренти на пазара или най - малкото не са достъпни при същите условия. Възползвайки се от конкурентите си предимства дружествата от Групата ЧЕЗ имат възможност да възприемат на засегнатия пазар стратегии, на които конкурентите независими търговци на електроенергия не могат да отговорят със средствата, с които разполагат. Методите, които може да използват дружествата от Групата в конкурентния процес, по своята същност са предпоставка да породят добавена стойност за позицията й на пазара, поради асиметрията, която съществува между средствата за изготвяне на пазарна стратегия на дружествата от групата ЧЕЗ и тези на независимите търговци на пазара, които се основават единствено и само на собствените им заслуги в конкурентния пазар. Конкурентните предимства дават възможност на дружествата от Групата ЧЕЗ да възприемат поведение, с което пренебрегва конкуренцията (независимо от конкурентите), тъй като самото им използване в конкурентния процес е метод, който не е присъщ за нормална конкуренция.

На следващо място Комисията е извършила анализ на обмен на съществена информация в Групата за клиенти, които преминават от доставка по регулирани цени към доставка по свободно договорени цени. Приела е, че съществена информация е тази за разглеждания съответен пазар. За да премине един клиент към доставка по свободно договорени цени на електроенергия, е необходимо първо той да получи право на достъп до Мрежата, второ - да сключи договор с търговец по свободно договорени цени и трето - да сключи договор за достъп и пренос с мрежовото дружество, и четвърто - договор под условие с крайния снабдител.

Комисията е приела, че най-съществената информация, която е важна за търговците и за клиентите при доставката по свободно договорени цени, това е почасовото потребление (товаров профил) на клиента, която е необходима за изготвяне на оферта за цена за електроенергия, изгодна и за търговеца, и за клиента. Данните за почасовото потребление са изключително важни за участниците на пазара, тъй като тази информация служи на търговците за изготвяне на точен профил на клиента с оглед избягване на излишък и недостиг при балансиране на електроенергията и за да се вземат предвид и евентуалните разходи за небаланси, които клиентът ще реализира при доставката на електроенергия по свободно договорени цени. Следващата съществена информация, която е важна за търговеца, това е намерението на клиента за преминаване към доставки по свободно договорени цени. Конкурентното предимство за търговеца в Групата, ЧЕЗ Трейд тук се изразява в това, че посочената информация му позволява да изготви оферта възможно най - рано, възможно най-бързо и същевременно да я адаптира максимално към очакванията на клиента, като тя е изгодна както за него, така и за финансовите резултати на Групата като цяло. Последващата категория съществена информация е информацията за общото потребление на всеки един клиент, което включва освен обем на самото потребление, и данни за обектите, за състоянието на мрежата, за кредитната култура на клиента.

На следващо място КЗК е изследвала поведението на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД по отношение на практиката по обмен на съществена информация. От извършения анализ на фактите от страна на КЗК става ясно, че още през 2010 г. започва интензивна подготовка на Групата ЧЕЗ "относно предстояща дискусия на План 2011 г. за проект Отворен пазар". Дружествата изработват плана с наименование Мастърплан за 2011 г., в който се предвижда определяне на концепция при съвместната работа на ЧЕЗ Трейд и ЧЕЗ Електро, чиято цел е ясно формулирана от дружествата, а именно "защита на интересите на двете дружества и запазване на общия интерес на ЧЕЗ в България в условия на отворен пазар". Във връзка с това е предвидено гореизложените задачи да бъдат постигнати посредством "минимизиране на риска от прилагането на новите правила на пазара", както и "запазване на маржа от продажби" и "запазване на клиентите в условия на отворен пазар".

За постигане на така формулирания съвместен план, дружествата сливат опита и знанията си, чрез "подписване на комплексен договор за работа с ЧЕЗ Трейд". Водеща роля за осъществяването му обаче има позицията и опитът на единственото дружество - снабдител по регулирани цени в групата - ЧЕЗ Електро. То е дружество, което разполага с всички необходими данни относно клиентите, които са част от лицензионната му територия.

Така описаното взаимодействие между двете дружества показва, че между ЧЕЗ Електро и ЧЕЗ Трейд е налице съгласуване и възможност за съдействие по повод реализацията на Групата в дейността й при доставките на електроенергия по свободно договорени цени.

Комисията е установила, че в същия период ЧЕЗ въвежда клиентска информационна система (SAP-IS-U), предоставяща достъп на конкретни оторизирани служители от Групата до следните данни на клиенти: "Бизнес данни за клиента; Технически данни за обектите на клиента и отрасловото им отнасяне; Данни за контактните лица за връзка с клиента; Данни за потреблението, издадените фактури, салда, лихви и размер на вземания; Данни за кредитния рейтинг на клиента; Товарови графици и профили на потребление; Осъществени контакти с клиента във връзка с договора за продажба; Заявени от клиента услуги, възражения и жалби".

Създаденият в Групата улеснен достъп до данни, които са от съществено значение за осъществяване на процеса по първоначална смяна на доставчик, предоставя предимство на ЧЕЗ Трейд като търговец по свободно договорени цени, от което той не би могъл да се ползва, ако не беше част от Групата или следваше общия установен за целта ред за придобиване на тази информация, приложим за другите търговци.

В друг документ от 2011 г. с наименование Стратегия на групата ЧЕЗ във връзка с либерализацията на българския пазар на електрическа енергия (CEZ Group Bg Strategie for liberalization of Bulgariаn Electricity Market) е предвидена "активна работа с печелившите клиенти, с цел да бъдат запазени", като отговорно за изпълнение на тази задача е определено звено "Отворен пазар" в отдел Продажби на ЧЕЗ Електро. Тук отново са споменати рисковете за Групата ЧЕЗ във връзка с отварянето на пазара, като са описани отрицателните последствия за тях във финансов аспект, сред които "загуба на печалба от ключови клиенти", срещу което е предвидено "фокусиране върху ключовите клиенти и осигуряване на клиентска лоялност".

Комисията установи, че Крайният снабдител следи и изпраща информация до ЧЕЗ Разпределение относно основни клиенти, наречени от него т. нар "top customers", и техния обем на продажби, във връзка с направено от ЧЕЗ Разпределение запитване за тази информация. От своя страна ЧЕЗ Разпределение предоставя данни на ЧЕЗ Електро, свързани с консумацията, товаровия профил и маржа за клиенти с обекти на CрН. Всички тези действия не биха представлявали конкурентен проблем, в случай че третото дружество - ЧЕЗ Трейд в качеството си на търговец по свободно договорени цени, не получаваше по описания начин улеснен достъп до изброената съществена информация.

От фактите по преписката е видно, че ЧЕЗ Електро има ролята да следи и отразява нагласите на т. нар. за нея рискови клиенти, като в проведена кореспонденция се посочва, че те са "с регистрация на пазара, т. е. договори под условие, но.... тази година ще останат при нас. " Гореизложеното показва, че дружеството прави постоянен мониторинг на клиентите, изчислявайки печалбата си от оставането им като клиенти на Групата или евентуалната загуба от преминаването към нейни конкуренти. Целият поток от тази регулярно поддържана база данни за клиенти е от съществено значение за по-бързото и ефективното им обслужване, още в момента, в който се узнае за намерението им да преминат към доставки по свободно договорени цени. Имайки предвид целите и плановете на Групата ЧЕЗ във връзка с този процес, както и анализа, който Комисията ще направи по-долу по повод забавата на процеса по администриране от страна на ЧЕЗ Разпределение, е видно, че единствено ЧЕЗ Трейд (от независимите търговци) има безпрепятствен и бърз достъп до информацията, който съществено улеснява и ускорява изготвянето на индивидуализирана оферта към клиентите и носи конкурентно предимство на цялата Група.

Тясното сътрудничество между Крайния снабдител и Търговеца е видно и от случаите - Монделийз, Борима, Емко Белене.

На следващо място КЗК е разгледала възпрепятстването на процеса по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, включващо:

Откази или забава при издаването на Удостоверения за достъп до мрежата поради несъответствие на измервателните уреди с нормативните изисквания.

Първата предпоставка, за да може едно лице да осъществи процеса на първоначална смяна на краен снабдител с доставчик по свободно договорени цени, е да получи право на достъп до електроразпределителната мрежа на ЕРД, на чиято територия се намира обектът. За тази цел е необходимо мрежата и средствата за измерване да отговарят на определени условия, заложени в Правилата за измерване на количествата електрическа енергия (ПИКЕЕ). За да премине към доставки по свободно договорени цени, клиентът трябва да разполага със специално средство за техническо измерване (електромер), който може да измерва консумираната енергия за всеки час (период на сетълмент), тъй като енергията, която ще получава, следва да е планирана за всеки час с оглед бъдещото потребление на този клиент. Изискването мрежата да отговаря на определени специални условия е заложено в чл. 6 от ПУРДЕЕМ 2007.

Мрежата и средствата за търговско измерване (на СрН и НН) принадлежат на съответното ЕРД. То е дружеството, което издава Удостоверение за достъп до мрежата и преценява дали същата отговаря на техническите правила, като правната рамка изрично предвижда срокове за отговор и случаи на отказ на достъп. В случай, че мрежата и устройството отговарят на техническите правила, в 14-дневен срок от подаване на заявлението на клиента се издава Удостоверение за достъп до мрежата, с което стартира процесът по преминаване към доставка по свободно договорени цени. В случай, че техническите изисквания не са спазени и мрежата не отговаря на изискванията - напр. - няма монтиран електромер за почасово мерене, в 7-дневен срок от подаване на заявлението на клиента се дават указания да отстрани тези несъответствия, след което на клиента се издава Удостоверение за достъп (чл. 6 - 11 от ПУРДЕЕМ 2007).

За да бъде издадено удостоверение за достъп е необходимо потребителят да приложи към заявлението си удостоверение за липса на задължения към крайния снабдител по чл. 7, т. 2 от ПУРДЕЕМ 2007, т. е. всички задължения към досегашния доставчик следва да са погасени, за да продължи процедурата по преминаване към доставка по свободно договорени цени. Удостоверението се издава от електроснабдителното дружество.

Тези два документа са съществени за осъществяване на процеса по преминаване към доставка по свободно договорени цени и се издават от електроразпределителното дружество (за Удостоверение за достъп) и от крайния снабдител (за Удостоверение за липса на задължения).

В конкретния случай администрирането на процеса по смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени се извършва от ЧЕЗ Разпределение, което е единственото дружество, което стопанисва и управлява електроразпределителната мрежа в границата на лицензионната му територия. Дружеството издава удостоверение за достъп до мрежата. Следва да бъде отбелязано, че роля в процеса по смяна на доставчика изпълнява и ЧЕЗ Електро, като единственото електроснабдително дружество (краен снабдител) в границите на същата лицензионна територия - дружеството издава удостоверение за липса на задължения.

При извършената проверка от страна на Комисията се е установило, че в процеса на администриране на смяната на краен снабдител с търговец, ЧЕЗ Разпределение значително превишава сроковете за издаване на удостоверението за достъп, с които клиентите трябва да започнат процедурата по преминаване към доставка по свободно договорени цени, и така забавя развитието на този процес, в някои случаи значително, като същевременно липсват обективни причини за подобно по-долу поведение.

Това е видно от случаите с Магнум - подава молба за издаване на Удостоверение за достъп на 12.09.2012 г., а получава отказ за издаване на същото, поради несъответствие с техническите правила, двадесет дни по-късно; Изамет - получава отговор за неизпълнение на изискванията на ПИКЕЕ двадесет и три дни след подаване на заявлението - отново по-късно от регламентирания седмодневен срок; Пи Ар Ем - получава отговор от Разпределителното дружество, че обектите на Ниско напрежение не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, четиридесет и пет дни по-късно; ОМВ - получава отговор от Разпределителното дружество, че десет от обектите не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, четиридесет и осем дни по-късно; Огняново - получава отговор от Разпределителното дружество, че и трите му обекта не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, два месеца по-късно; Борима - получава отговор от Разпределителното дружество, че измервателните групи не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, три месеца по-късно, без да се цитират конкретни несъответствия и технически указания; Лукойл - чрез пълномощника си Енерджи МТ, получава отговор от Разпределителното дружество, че обектите на дружеството не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, в 14-дневен срок, а не в регламентирания в ПИКЕЕ седемдневен срок; Лейди София - получава отговор от Разпределителното дружество, че производствената база не отговаря на изискванията на ПИКЕЕ, деветнадесет дни след подаване на заявлението за издаване на удостоверение за достъп; Емко Белене - получава изискуемите документи с двумесечно закъснение. Специфичното в този случай е, че това се случва след влизане в сила на ПТЕЕ 2013, т. е. - след 1.07.2013 г., когато всички клиенти на СрН са задължени да започнат да се снабдяват по свободно договорени цени. Клиентът получава отговор, че има право на достъп до мрежата на ЧЕЗ, едва на 2.09.2013 - четиридесет и пет дни след подаденото заявление.

На следващо място КЗК е разгледала забавянето при привеждане измервателните уреди в съответствие с ПИКЕЕ като неоснователно изискване за заплащане на устройствата от клиента. Установило се е, че ЧЕЗ Разпределение реализира и забава при привеждане на измервателните системи в съответствие с ПИКЕЕ. Съответствието с Правилата е задължително условие за преминаване на клиентите към доставки по свободно договорени цени, тъй като самите устройства следва да носят определени характеристики, за да могат да регистрират почасовото потребление. В изследваните случаи разпределителното дружество бави доставката и монтажа на устройствата с поне 60 дни, а в други дори поставя необосновано изискване за заплащане на устройствата от страна на клиента.

На следващо място КЗК е разгледала случаите на забава при подписване на договорите за достъп и пренос, както и Изискване за банкова гаранция като условие за сключване на договори за достъп и пренос. Също така и отказ за изготвяне на стандартизирани товарови профили, както и отказ за подписване на Рамкови договори с независимите търговци.

Въз основа на събраните по преписката доказателства, както и от извършения анализ, КЗК е установила, че едностранното поведение на "ЧЕЗ Електро България" АД представлява прилагане на антиконкурентна обща стратегия на Групата ЧЕЗ на пазар, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от ЧЕЗ Електро посредством осъществяване на обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени.

На база събраните по преписката доказателства и въз основа извършения анализ, Комисията е приела, че едностранното поведение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД представлява прилагане на антиконкурентна обща стратегия на Групата ЧЕЗ на пазар, обхващаща пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на ЧЕЗ Разпределение, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа чрез обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени, както и чрез възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени посредством: забава при издаването на удостоверение за достъп, забава при привеждане измервателните уреди в съответствие с ПИКЕЕ. Неоснователно изискване за заплащане на устройствата от клиента, забава при подписване на договорите за достъп и пренос. Изискване за банкова гаранция по договорите за достъп и пренос, отказ за изготвяне на стандартизирани товарови профили и отказ за подписване на Рамкови договори с независимите търговци.

Поведението на двете дружества може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите, дискриминирайки независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и ограничавайки търговията с електрическа енергия.

Предвид което КЗК е достигнала до извода, че поведението "ЧЕЗ Разпределение България" АД представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на чл. 21 от ЗЗК на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН (средно напрежение) и НН (ниско напрежение) през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез: 1. обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени; 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени посредством петте изброени по–горе похвата.

На следващо място е приела, че и поведението на "ЧЕЗ Електро България" АД представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на чл. 21 от ЗЗК на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН (средно напрежение) и НН (ниско напрежение), осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени.

По отношение на продължителността на нарушението извършено от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, КЗК е приела, че началото на нарушението е от 19.11.2011 г. - датата, на която е установено участието на "ЧЕЗ Разпределение България" в общата стратегия чрез обмен на информация. За крайна дата на нарушението Комисията определя 1.07.2015 г. - най-късната дата на проявление на практиките, представляващи нарушението - като конкретната дата е свързана с преустановяването на практиката свързана с неоснователно изискване на банкова гаранция от страна на ЧЕЗ Разпределение.

Следователно продължителността на нарушението извършено от ЧЕЗ Разпределение, част от общата стратегия на дружествата от Групата ЧЕЗ, е от 19.11.2011 г. до 01.07.2015 година

По отношение на продължителността на нарушението от страна на "ЧЕЗ Електро България" АД, КЗК е от 29.09.2010 г. до 16.01.2013 г., т. е. за период от 2 години и три месеца и в този смисъл коефициентът за продължителност в конкретния случай е 2

На последно място, Комисията в съответствие с принципите на безпристрастност и правна сигурност, е изложила мотиви относно индивидуализацията на наказанието в съответствие с методите и принципите, залегнали в Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията (Методиката). Като по отношение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е определила имуществената санкция, която следва да бъде наложена на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в размер на 1 057 140 лв. Този размер на имуществената санкция е в границите до 8 % от стойността на определените нетни приходи на дружеството за неособено тежко нарушение, съобразен е с продължителността на нарушението и не надхвърля законовия максимален размер съгласно чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. По отношение на "ЧЕЗ Електро България" АД, КЗК е определила имуществената санкция, която следва да бъде наложена на "ЧЕЗ Електро България", в размер на 1 136 400 лв. Този размер на имуществената санкция е в границите до 8 % от стойността на определените нетни приходи на дружеството за неособено тежко нарушение, съобразен е с продължителността на нарушението и не надхвърля законовия максимален размер съгласно чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК.

При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира жалбата за неоснователна, поради следното:

Оспореното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията на Комисията за защита на конкуренцията, като независим специализиран държавен орган.

На следващо място решението е обективирано и в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити, КЗК е изложила конкретните фактически и правни основания за издаване на процесното решение, с което е изпълнила задълженията си по чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, като правните изводи следва да се преценяват във връзка с прилагането на материалноправните разпоредби.

В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства, съответно направени възражения относими към извършеното проучване.

На следващо място неоснователен е и релевираният от страна на жалбоподателя аргумент за допуснато нарушение на процедурните правила във връзка с необсъждане от страна на комисията на направените предложения за поемане на задължения по реда на чл. 75 от ЗЗК. Съгласно чл. 75, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК ответната страна по чл. 74, ал. 2 от ЗЗК може да предложи да поеме задължения, с които да се постигне преустановяване на поведението, във връзка с което е образувано производството, като Комисията може да одобри с решение тези задължения. В този случай комисията прекратява производството, без да установява наличие на нарушение, като постановява, че вече не съществуват основания за продължаване на производството. Правната уредба дава възможност на лицето, спрямо което е предявено твърдение за нарушение да предложи поемане на задължение за преустановяване на поведението, което КЗК не е задължена да приеме, нито е задължена да се произнесе изрично с крайния акт, с който установява извършено нарушение. Правомощието на КЗК да одобри поемането на задължение е в кръга на оперативната самостоятелност и преценка на доказателствата и информацията представена от предложителя. Предложението не обвързва КЗК за постановяване на решение за приемането, което от друга страна е изрично ограничено в хипотезата на "тежко нарушение" по смисъла на чл. 75, ал. 3 от ЗЗК. Правото на избор на КЗК да приеме решение за одобряване или да постанови решение за установяване на решение, не подлежи на самостоятелен контрол. Решението за одобряване не подлежи на обжалване, за разлика от решението, с което се установява извършено нарушение. При обжалване на последното, не представлява нарушение на административнопроизводствените правила непроизнасянето на КЗК по предложението за одобряване на поети задължения по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК. В конкретния случай е налице позоваване от страна на КЗК, видно от т. II. 20. 4 от решението, същата изрично е посочила, че на 10.11.2017 г. са постъпили предложения за поемане на задължения от "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД. Но Комисията е възприела, че същите са постъпили след срока за представяне на възражения по чл. 74 от ЗЗК, установен в Правилата за разглеждане на предложения за поемане на задължения по ЗЗК.

Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, тъй като Комисията необосновано не е посочила кой от специалните състави на нормата на чл. 21 от ЗЗК е нарушен от всяко едно от дружествата.

С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК е уредена забраната за злоупотреба с господстващо положение. Хипотезите, предвидени в т. 1 до т. 5 не уреждат специалния състав на злоупотребата, а под формата на примерно и неизчерпателно изброяване посочват най-често срещаните и най-типични форми на злоупотреба. С оглед на тези доводи, настоящият състав приема, че не е допуснато релевираното нарушение по чл. 59, т. 4 от АПК.

На следващо място се твърди за наличие на противоречие с материалния закон и несъответствие с целите на същия. Оспорващата страна твърди, че процесното решение е неправилно и необосновано в нарушение на установената форма и в противоречие с материалния закон и несъответствие с целите на същия, с което Комисията е достигнала до незаконосъобразен извод за извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на дружествата жалбоподатели в настоящото производство. Поради неизвършено всестранно и непълно разследване, КЗК е достигнала до неправилни и необосновани изводи за наличие на едностранно поведение, с което се злоупотребява и за наличието на реален или потенциален ефект от поведението и засягане на потребителските интереси.

Във връзка с тези доводи настоящият състав приема от правна страна следното:

Разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК забранява злоупотребата с монополно или господстващо положение на предприятията като мярка за недопускане ограничаването на конкуренцията. Нормата е императивна по своя характер и очертава чрез примерно изброяване някои от възможните проявни форми на забранените действия, като не са изключени и други такива, непосочени изрично в законовия текст, стига същите да притежават иманентните белези на санкционираната от закона злоупотреба. С други думи, забраняват се всякакви действия на предприятия с монополно или господстващо положение, както и действията на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, които могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията и да засегнат интересите на потребителите. Следва да се отбележи, че с разглежданата законова норма се въвеждат известни ограничения относно стопанското поведение на посочените субекти, а не се забраняват монополното или господстващото положение сами по себе си. Изпълнителното деяние в разглежданата форма на проявление на нарушението по чл. 21 от ЗЗК се изразява в налагане на нелоялни търговски условия. За да е налице осъществен фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; едностранно поведение на дружествата с което се злоупотребява и наличието на реален или потенциален ефект от поведението и засягане на потребителските интереси.

Правилно е възприето в обжалвания административен акт, че трите търговски дружества извършват дейности по разпределение и снабдяване с електроенергия с цел реализиране на печалба, поради което дейността им може да бъде определена като "стопанска". Предвид изложеното и трите дружества - "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, правилно са определени като предприятия по смисъла § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК.

В чл. 20 от ЗЗК се съдържа легална дефиниция на понятието "господстващо положение". Такова е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Видно от данните в преписката, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, поради естествено монополния характер на осъществяваната от него дейност, притежава господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. От данните по преписката е установено по отношение на "ЧЕЗ Електро България" АД, че е единственото дружество, притежаващо лицензия за съответната дейност. Поради спецификите на лицензионната дейност, както и техническата и законово обусловена невъзможност за други предприятия да извършват дейността по снабдяване за тази територия, е безспорно, че "ЧЕЗ Електро България" АД не среща никакъв конкурентен натиск при упражняване на посочената дейност. Поради тази причина и "ЧЕЗ Електро България" АД следва да бъде определено като предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК.

На следващо място следва да бъде изследвано дали е налице едностранно поведение на дружествата, с което се злоупотребява и наличието на реален или потенциален ефект от поведението и засягане на потребителските интереси. Въз основна на което установения предмета на проведеното проучване в производство пред КЗК, е поведението на дружествата, във връзка с участието им в процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени за крайни небитови клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение. Предвидената процедура по т. нар. "излизане на потребители на свободен пазар" има различни етапи и срокове, съгласно съответните редакции на ПТЕЕ и на ПУРДЕЕМ. За да се осъществи първоначална смяна на доставчика на електроенергия с такъв по свободно договорени цени, клиентът трябва да инициира процеса, като подаде искане/заявление за достъп до мрежата. Процесът по първоначална смяна на доставчик не може да бъде осъществен без клиентът да получи достъп до мрежата и да подпише договор за достъп и пренос, след това той може фактически да започне да се снабдява с електроенергия от новия си доставчик по свободно договорени цени. Ключов елемент от процеса по смяна на доставчик на ел. енергия по свободно договорени цени е притежаването и използването на информация, която е от съществено значение за търговците и за клиентите при доставката по свободно договорени цени и касае данни относно клиента като почасовото потребление (товаров профил) на клиента, необходимо за изготвяне на оферта за цена за доставка на електроенергия по свободно договорени цени, като същата следва да е изгодна както за търговеца, така и за клиента. Втората съществена информация, която е важна за търговеца, това е намерението на клиента за преминаване към доставки по свободно договорени цени и друга съществена информация е информацията за общото потребление на всеки един клиент, което включва освен обем на самото потребление, и данни за обектите, за състоянието на мрежата, както и за кредитната история на клиента. Въз основа на което с либерализацията на пазара и преминаването на стопанските потребители, присъединени на СрН и НН, към доставка на електроенергия по свободно договорени цени групата ЧЕЗ е изправена пред реален риск от загуба/отлив на клиенти предвид възможността за последните да преминат към доставка на електроенергия по свободно договорени цени от търговец, извън групата. Това определя общият интерес на Групата ЧЕЗ и стремеж за запазване на клиентите в рамките на групата като се цели те да продължат да се снабдяват с електроенергия от търговеца в групата. Общият интерес на групата предпоставя предприемането на поведение от страна на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, което следва общата стратегия и е в изпълнение на начертаните общи мерки за запазване/засилване присъствието на групата като цяло на пазара. Дружествата от групата работят/преследват общият интерес от една страна, а от друга възпрепятстват дейността на конкурентните търговци по свободно договорени цени извън икономическата група. Това е видно от събраната информация и подробно изяснената фактическа обстановка, от страна на Комисията, която е достигнала до заключение за наличие на изградена обща Стратегия на дружествата принадлежащи към Групата ЧЕЗ. По отношение на "ЧЕЗ Разпределение България", комисията е установила злоупотреба с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия на ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени на СрН и НН и да засегне интересите на същите чрез прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени, както и възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, посредством забава при издаване на удостоверение за достъп, забава при привеждане измервателните уреди в съответствие с Правилата за измерване количествата електрическа енергия, забава при подписване на договорите за достъп и пренос, изискване на банкови гаранция по договорите за достъп и пренос, отказ за изготвяне на стандартизирани товарови профили, отказ за подписване на рамкови договори с независими търговци, с които действия се привилегирова търговската дейност на групата при доставка по свободно договорени цени. По отношение и на второто дружество "ЧЕЗ Електро България", КЗК е установила злоупотреба с господстващо положение, което може да ограничи конкуренцията на пазара съгласно гореизложеното.

Неоснователен е наведения довод за несъответствие между мотивите и диспозитива на решението във връзка със субекта на нарушението. Видно от обжалваното решение е налице пълно съответствие, последователност и яснота относно мотиви и диспозитив на процесното решението. В решението комисията е анализирала и квалифицирала, кои субекти притежават качеството предприятие, кои предприятия са извършители на нарушението, чрез използване на обща стратегия на Групата ЧЕЗ.

Неоснователно възражението на жалбоподателите, че КЗК неправилно е определила засегнатия пазар за целите на производството, което води до погрешни изводи за неговата структура и за ефектите от анализираното поведение, съответно за доказване на последния елемент от фактическия състав на нормата на чл. 21 от ЗЗК. В настоящия случай КЗК е извършила подробен анализ в тази насока. Установява се, че пазарът, на който поведението на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД може да окаже влияние е пазарът на търговия с ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени към СрН и НН. В процеса на либерализация на пазара на електрическа енергия е залегнало създаването на пазар на търговията й по свободно договорени цени чрез въвеждане на условия за конкуренция, както по отношение източниците на доставка на електрическа енергия, така и по отношение начините на снабдяване на крайните клиенти. Крайните стопански клиенти на СрН и НН са задължени да се регистрират на свободния пазар на електроенергия, считано от 1.07.2013 г., поради издаването на лицензии за ДПИ на крайните снабдители. В случай, че не са го сторили към тази дата, те имат право в двумесечен срок да изберат търговец, който да им доставя електроенергия на свободно договорени цени. Предвид релевирания довод в жалбата, че Комисията не е включила в обхвата на засегнатия пазар енергията, доставена на крайни клиенти към обекти, присъединени на ниво високо напрежение и е ограничен обхвата до лицензионната територия на разпределителното дружество, следва да се приема за неоснователен. Видно от направеното проучване от страна на Комисията се установява, че процесът по преминаване на потребителите на високо напрежение от регулирани към свободно договорени цени е приключило преди разглеждания процесен период, като същото е видно от Графиката, отразяваща сроковете за излизане на отделните групи потребители на пазара на доставка на ел. енергия по свободно договорени цени, в т. IV. 3. от процесното решение.

Правилен се явява направения от страна на КЗК извод, че въз основа на анализираните практики, прилагани от "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, и които са част от обща стратегия и в общ интерес на предприятие от групата, а и на Групата ЧЕЗ като цяло, имат антиконкурентен ефект, който се изразява в дискриминиране на независимите търговци извън Групата и ограничаване на търговията с електрическа енергия. Въз основа на което възраженията на жалбоподателите следва да се приемат за неоснователни.

В жалбата е направено искане за намаляване размера на наложените имуществени санкции, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по - малки такива. Решаващият съдебен състав счита, че определените от КЗК размери на имуществени санкции са съответстващи и адекватни на осъщественото от жалбоподателите нарушение, а възраженията са неоснователни. С решението на КЗК са определени имуществени санкции за нарушение по чл. 21 от ЗЗК на жалбоподателите както следва: на "ЧЕЗ Разпределение България" АД санкция в размер на 1 057 140 лв. и на "ЧЕЗ Електро България" АД санкция в размер на 1 136 400 лв., като същата е изчислена по отношение на неговата продължителност и не надхвърля законовия максимален размер съгласно разпоредбите на ЗЗК, както и че санкцията отговаря на характера и степента на всяко от нарушенията, като по отношение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е установено от комисията смекчаващо отговорността обстоятелство, а за "ЧЕЗ Електро България" АД не са установени отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства. Съдът счита, че определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета на основание чл. 100, ал. 4 от ЗЗК. Съгласно т. 9 и т. 9. 1 от Методиката, КЗК определя основния размер на санкцията въз основа стойността на нетните приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението и които продажби предприятието е реализирало през последната финансова година от участието му в нарушението. Обосновани са изводите на КЗК по отношение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, че засегнат в случая е пазара на услуги по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на дружеството, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа. Неоснователно е възражението, че неправилно в базата за определяне на санкцията са включени приходите на "ЧЕЗ Електро България" АД в качеството му на ДПИ. Предвид установения съответен продуктов и географски пазар, съдът счита, че основният размер на санкцията следва да бъде определен въз основа на част от приходите, реализирани на съответния пазар. На следващо място правилно Комисията е квалифицирала нарушението като не особено тежко нарушение по смисъла на методиката и съответно е определила основен размер на санкцията в размер под 8 % от стойността на продажбите. Точно е отчетен и коефициентът за продължителност в размер на 4, предвид процесния период на нарушението.

На следващо място следва да се приеме, че обосновани са и изводите на КЗК по отношение на "ЧЕЗ Електро България" АД, че засегнат в случая е пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН. Предвид установения съответен продуктов и географски пазар, съдът счита, че основният размер на санкцията следва да бъде определен въз основа на приходите приходите от съответния пазар. На следващо място правилно Комисията е квалифицирала нарушението като не особено тежко нарушение по смисъла на методиката и съответно е определила основен размер на санкцията в размер под 8 % от стойността на продажбите. Точно е отчетен и коефициентът за продължителност в размер на 2, 5, предвид процесния период на нарушението.

Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи злоупотреби с господстващо положение на този пазар, наложените наказания са законосъобразни, обосновани и справедливи.

С оглед на изложеното настоящият състав счете, че не са налице релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна на оспореното решение, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че жалбоподателите "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, всеки поотделно, следва да заплатят разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, дружествата жалбоподатели всяко поотделно, следва да заплати разноски по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията в размер на 150 лева.

Заинтересованата страна не е поискала разноски и такива не й се дължат.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение,