Решение № 4816 от 9.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Балчик, подадена чрез процесуалния представител адв. Ю. Митев, срещу решение 429 от 14.12.2022 г. постановено по адм. дело 625/2022 г. по описа на Административен съд - Добрич, с което е отхвърлено оспорването на настоящия касатор против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2893 от 13.08.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ) и е осъдена община Балчик да заплати на ДФЗ сумата от 100 (сто) лв., разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано, постановено при съществено нарушение на процесуалния и материалния закон основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира неговата отмяна и решаване по същество на спора. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуален представител юрк. Николова, оспорва касационната жалба, като считат същата за неоснователна и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема за установено следното: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на на община Балчик против решение 03-РД/2893 от 13.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на община Балчик е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, а именно 8 142 лева без ДДС, изплатени за заявени за възстановяване разходи по договори за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект Рехабилитация на част от пътната мрежа на община Балчик, с оглед запазване на нейната пропускателна способност. Решението за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 и ал. 4 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление, чл. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в относимата редакция (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020 г.), чл. 50 ал. 8 и ал. 9 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г. Административният съд е преценил като законосъобразен оспорения административен акт и е отхвърлил подадената жалба. За да стигне до този правен извод съдът е установил, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган и в съответствие с приложимия в случая процесуален ред. Посочено е от съда, че в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициерът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият не се е възползвал от предоставената му възможност и не е посочил други доказателства. Съдът след като е обсъдил приложимата правна уредба е приел, че от значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Балчик, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Приел е, че в случая преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В случая са налице три, вменени от административния орган, нарушения, обосноваващи съответно три различни състави за нередности. По първото констатирано нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдът е приел, че участникът Ди Ви Консулт БГ ООД е отстранен неправомерно, предвид факта, че в документацията по поръчката възложителят е изискал експерт Координатор/специалист по безопасност и здраве, с валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството", а не лице, определено за длъжностно лице по смисъла на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, за което да е изпълнено условието на чл. 7, ал. 5 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., а именно да има преминато обучение по безопасност и здраве при работа в последната една година. Същото нарушение според съда правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т. 36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година правилно са възприети от ответника като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция /25%/ в частта по това нарушение е съобразен тежестта на нарушението и създаденото ниво на конкуренция. По второто нарушение: нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, съдът е приел, че с определянето на недостатъчен срок за подаване на оферти възложителят е нарушил принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е допуснал намаляване на конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано ограничава участието на повече потенциални икономически оператори в обществената поръчка и е оказало разубеждаващо въздействие върху неограничен кръг от потенциални участници. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на точка 4.1.Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По вмененото трето нарушение съдът е приел, че по отношение на критериите за подбор свързани с техническите и професионални възможности на участниците, възложителят е определил дейностите по упражняване на строителен надзор да могат да се осъществяват само от лица, включени в списъка, неразделна част от удостоверението на участника, издадено по реда на Наредба РД-02- 20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Действащата нормативна уредба обаче изрично е регламентирала достъпа до осъществяването на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ на лица, които притежават документ, еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. С оглед на това липсата на възможността участниците към датата на подаване на офертата да представят еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ документ обективно необосновано ограничава конкуренцията и с оглед на това представлява нарушение на правото, което изпълнява изискванията на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Прието е, че изискването за вписване в национални регистри е ограничително спрямо чуждестранните физически лица, които имат право да извършват подобни услуги съгласно законодателството на държавата, в която са установени. С допуснатото нарушение е намалена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Съдът е обсъдил наличието на елементите от фактическия състав на нередността и е приел, че правилно органът е приложил пропорционалния подход за определяне на размера на финансовата корекция. С оглед гореизложеното Административен съд - Добрич е постановил оспорения понастоящем правен резултат. Решението е правилно. Постановеното от Административен съд Добрич решение е валидно, допустимо и правилно, а сочените в касационната жалба касационни основания за отмяната му не са налице. Подробно са изяснени релевантните за спора факти и обстоятелства, обсъдени са възраженията на страните, а формираните правни изводи са обосновани и напълно съответни на приложимите материалноправни разпоредби. Съдът приема за неоснователно позоваването от страна на кастора на дефиницията за нередност по смисъла на чл. 1, пар. 2 на Регламент 2988/95 г. Правилно първоинстанционният съд е приел че съобразно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. За неоснователно се приема изложеното в касационната жалба, че в случая административният орган не сочи конкретни причинени вреди на общия бюджет, както и незаконно придобита облага от страна на община Балчик и следователно липсва вреда, както и необходимост да се коригират изплатените вече средства. Настоящият състав с оглед установеното по делото и с оглед извършените нарушения на националното законодателство приема, че по силата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от същия закон, което в случая е нарушено. Установените нарушения имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Налице е и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От данните по делото е видно, че съгласно Документацията за възлагане на поръчката, раздел VIII Заявяване на участие и критерии за подбор, в част Критерии за подбор, възложителят е посочил изискване за ключов експерт 6 Координатор/специалист по безопасност и здраве, минимално изискване да има валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството или Специалист по безопасност и здраве или еквивалентен документ, на обект от трета категория строеж - Рехабилитация на част от пътната мрежа на Община Балчик, с оглед запазване и развитие на нейната пропускателна способност. Правилно съдът е приел, че в случая дружеството Ди Ви Консулт БГ ООД е отстранено неправомерно. Възложителят е изискал експерт Координатор/специалист по безопасност и здраве, с валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, а не лице, определено за длъжностно лице по смисъла на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, за което да е изпълнено условието на чл. 7, ал. 5 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., какъвто извод е направила комисията на възложителя. При данните по преписката правилен е изводът на административния съд, че е установено твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като участникът е представил Удостоверение 4 от 02.02.2008 г., за изкаран курс по безопасност и здраве съгласно Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, на което е сложен печат от 14.07.2015 г., че удостоверението е безсрочно. Административният съд, както и органът, правилно са приели, че възложителят е допуснал посоченото нарушение. Същото законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. В тази точка са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, поради което законосъобразно издателят на акта е посочил нарушението като нередност в тази хипотеза. Правилно съдът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП поради това, че възложителят не е определил по-дълъг срок за подаване на офертите, а е определил такъв в размер на 21 дни от датата на изпращане на обявлението за публикуване, с което безспорно е нарушен принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В т. III. 1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за поръчката и в раздел VII, част Критерии за подбор, възложителят е посочил критерий персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Възложителят е изискал от участниците предложените ключови специалисти да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността. Списъкът е неразделна част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ. В случая предмет на поръчката е такава по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - упражняване на строителен надзор. Правилно след анализ на действащата нормативна уредба, а именно чл. 166, ал. 7 и чл. 167, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ, съдът е приел, че действащата нормативна уредба регламентира достъп до осъществяването на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ на лица, които притежават документ, еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. По силата на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор т. е лицата които упражняват дейността "строителен надзор" са консултанти, които следва да притежават удостоверение за упражняваната посочена по-горе дейност /чл. 166, ал. 2 от ЗУТ/. Условията и реда по който консултантите получават процесното удостоверение се урежда с подзаконов акт Наредба, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай това е Наредба РД-02-20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В чл. 1, ал. 1 от Наредбата е посочено, че с нея се определят: 1. изискванията и критериите за вписване в регистъра на консултантите; 2. органите и редът за вписване в регистъра; 3. условията и редът за продължаване на удостоверението след изтичането на срока на неговото действие; 4. условията и редът за удостоверяване на правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията на лица от държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Правилен е изводът на съда, че въведеното условие ограничава участието на чуждестранните участници. Правилно управляващия орган е квалифицирал нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нередност по т. 10, б. "б" Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, при наличие на минимално ниво на конкуренция, по Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с поставеното изискване за дейност по упражняване на строителен надзор само по ЗУТ, бенефициерът е поставил критерий за подбор, който включва необосновано местно изискване. По изложените съображения и по мотивите, изложени от Административен съд - Добрич, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд Земеделие разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, състав на четвърто отделение