Решение № 117 от 16.03.2009 г. на ВКС по н. д. № 92/2009 г.

Решение № 117 от 16.03.2009 г. на ВКС по н. д. № 92/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалба на упълномощен защитник на подсъдимия Г. Б. - адвокат Г от АК - Благоевград, срещу нова присъда№ 424/21.11.2008 г. постановена от въззивен състав на Благоевградския окръжен съд. В жалбата са въведени две касационни основание - чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК - допуснато нарушение на закона и съществено процесуално нарушение. Твърди се, в допълнение към жалбата, че на подсъдимия са ограничени правата като страна в процеса, както и правото му на защита, а процесуалните нарушения са довели до неправилно приложение на закона. Конкретните доводи в подкрепа на първото касационно основание са за допуснати нарушения на наредба № 30/27.06.2001 г., за реда за установяване употребата на алкохол (чл. 4) и провеждане на част от първоначалните действия във връзка с констатиране на нарушението, в отсъствие на преводач. Направено е без алтернативно искане за оправдаване на подсъдимия от третата инстанция. Пред касационната инстанция, подсъдимият редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Неговият защитник, адвокат Ч., редовно призован не се явява, но е депозирал молба, с която прави искане делото да се разгледа в негово отсъствие и писмено поддържа жалбата си по изложените в нея съображения. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на въззивната нова присъда в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбата е основателна. С цитираната присъда е отменена оправдателна присъда № 766/23.06.2008 г. по нохд № 1141/2008 г. по описа на РС-Петрич и вместо това въззивният състав постановил нова, с която признал подсъдимия Г. Б. за виновен в това, че на 22.06.2008 г. в гр. П. е управлявал лек автомобил с концентрация на алкохол в кръвта над 1,2 промила - 1,36 промила, установено по надлежен ред - с техническо средство "Алкомер 931" и за престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК го наказал с лишаване от свобода, в размер на три месеца, условно, с тригодишен изпитателен срок, както и лишаване от правоуправление за срок от шест месеца. При проверката по делото се установи, че при проведеното бързо досъдебно производство, основният свидетел на обвинението П. Б., като актосъставител на констатираното нарушение по чл. 5, ал. 2, т. 3 ЗДвП и служител на РПУ - Петрич, е дал неверни показания по два основни въпроса. Първо е заявил, че е провел проверката на гръцки език, тъй като той самият знаел малко и второ, че след съставянето на акта подсъдимият е бил закаран в спешния център на МБАЛ "Рокфелер" в Петрич, където отказал да даде кръвна проба. В съдебното заседание пред първата инстанция, вече в присъствието на страните в процеса - (подсъдимият и неговият защитник), същият свидетел заявил, че не знае гръцки, но използвал услугите на българка, която била в колата на подсъдимия. Последният дал обяснения пред въззивния съд, че двете българки в колата му знаели много слабо гръцки език. Те не са установени и не са разпитвани пред инстанционните съдилища. Освен това подсъдимият оспорил показанията на техническото средство. В съдебното следствие пред първата инстанция, свидетеля Б дал обяснения за поведението си като контролен орган, от което личи, че то е било напълно несъвместимо със служебните му задължения. Това е така, защото след като съставил акта и издал талон за кръвна проба на подсъдимия, вместо да го заведе в съответното здравно заведение, той взел свидетелството му за управление на МПС и го пуснал с автомобила да закара българките по домовете им. Едва след като изтекло времето отразено в талона за вземане на кръвна проба, той се обадил по телефона на подсъдимия и двамата отишли в спешния център. Там вместо подсъдими, при дежурния лекар отишъл свидетелят и предоставил носения от него талон, в който лекарят вписал "Лицето не се яви до 3,40 на 22.06.2008 г. за взимане на кръв за проба за алкохол" и се подписал. Съгласно цитираната наредба, хипотезите за отказ от страна на проверяваното лице са две - а) по чл. 6, когато непосредствено след съставянето на акта, нарушителят откаже да получи талон за медицинско изследване и б) по чл. 11, ал. 4 - когато лицето, заведено от контролния орган или по своя инициатива вече е в медицинското заведение, откаже да бъде изследвано, чрез вземане на кръв. В първата хипотеза, това се удостоверява от контролния орган с подпис на един свидетел, а във втория, се отразява писмено от лекаря върху протокола за медицинско изследване. В процесния случай, по вина на контролния орган, подсъдимия не попада в нито една от тези хипотези. Освен изложеното, от показанията на свидетеля и обясненията на подсъдимия е изяснено и това, че на подсъдимия не му е обяснено на разбираем език каква е последицата при отказ да се даде кръвна проба. Нещо повече, от показанията на свидетеля не личи той да е разяснил това на подсъдимия и на български език. От неговото поведение по време на проверката личи, че той самият не познава наредба № 30/2001 г. за реда за установяване употребата на алкохол или друга силно упойващо вещество от водачите на МПС. Този извод следва от заявеното пред първата инстанция - "Докато го вземем от хотела времето беше станало 3,50 часа и пак нямаше да му вземат кръв, защото в бърза помощ, обръщат внимание на времето посочено в талона". Това съждение е в противоречие с разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от наредбата - "вземането на кръв при изследване за алкохол се извършва в срока за явяване, определен в талона за медицинското изследване. При обективна невъзможност лекарят да вземе кръв за изследване в посочения срок, той отразява причините за забавянето и часа на вземането." От цитата следва, че лекарят е длъжен да вземе кръв и при закъснение на носителя на талона. Въззивният съд, въпреки, че от фактическа страна установил, че подсъдимият не е получил талон за изследване, приел, че той е отказал да даде кръвна проба, без да анализира обстоятелството, че не подсъдимият, а свидетелят Б. е предоставил талона на дежурния лекар за да отрази посочената по-горе констатация. В процедурата до повдигането на обвинението по бързото производство, подсъдимият е бил без преводач, като и преди това по време на констатирането на употребата на алкохол и след това в досъдебното и в съдебното производство, той е твърдял, че отразените стойности върху техническото средство - Алкомер 931, не съответстват на употребеното количество алкохол от него преди проверката. Настоящият състав намира, че допуснатите нарушения по наредба № 30/2001 г. и отсъствието на преводач при проверката от органите на КАТ, са ограничили правото на подсъдимия да узнае правните последици при отказ да се даде кръвна проба при констатации за употребен алкохол с техническо средство. Съдебната практика е последователна, че елементът от престъпния състав по чл. 343б, ал. 1 НК - "концентрация на алкохол в кръвта над 1,2 на хиляда, установено по надлежния ред", е доказан, когато съответната величина над посочения размер се установи по несъмнен начин и с предвидените от закона средства. Правилно първостепенният съд е приел, че не по вина на подсъдимия, не е установено точното съдържание на алкохол в кръвта му, към инкиминираният момент - 3,10 ч през нощта на 22.06.2008 г. и го оправдал по повдигнатото обвинение. В противоречие с основните принципи на процеса е съображението на въззивния съд, че липсата на преводач при констатирането на нарушението и последвалите го действия на контролните органи е несъществено нарушение. Именно поради отсъствието му, за подсъдимия са възникнали неясноти, свързани с правата и задълженията му по цитираната наредба и са рефлектирали върху правото му да се защитава адекватно. Когато тази констатация се свърже с обстоятелството, че фактически той е бил лишен от талон за кръвна проба, изводът на втората инстанция, за виновност по повдигнатото обвинение е незаконосъобразен, на още по-голямо основание. Поради това, че при посочените нарушавания на реда по наредба № 30/2001 г., относно установяване концентрацията на алкохол в кръвта на подсъдимия, не може да обоснове отговорността му като водач на МПС по чл. 343б ал. 1 НК, следва да се приеме, че той не е осъществил състава на това престъпление. Съгласно правомощията на касационната инстанция по чл. 354, ал. 1, т. 2 НПК и на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, подсъдимият следва да бъде оправдан по повдигнатото обвинение, след отмяна на атакуваната нова присъда на Благоевградския окръжен съд. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 2, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение