Решение № 314 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2863/2019 г.

Решение № 314 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2863/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Червен бряг, седалище и адрес гр. Червен бряг, ул. "Антим І" № 1 срещу Решение № 126 от 07.11.2018 г. на Административен съд, гр. Видин, постановено по административно дело № 252/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Червен бряг срещу Решение №РД-02-36-959 от 22.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с едноличен търговец М. Ненчев "Архитектурна агенция "Модус" – М. Ненчев" за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а от Закона за обществените поръчки (отм.);.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Червен бряг, счита обжалваното съдебно решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е извършил изискуемата проверка по чл. 168, ал. 1 АПК, не е изложил в необходимата пълнота правните си съображения, не е изпълнил задължението си да анализира всяко едно от събраните доказателства поотделно и съвкупността им, при съответните логически връзки между тях, с което е нарушил чл. 12 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), не е обсъдил възраженията му, с което е нарушил правото му на защита.

Счита решението и за необосновано, тъй като съдът не е извършил дължимата проверка и не е изложил обосновани мотиви за приетата законосъобразност на оспорения акт. Мотивите му съдържат множество бланкетни твърдения и констатации като не е ясно как съдът е достигнал до извода за ограничаване на конкуренцията. Съдът не е извършил проверка за наличие на елементите на нередността и решението не съдържа мотиви относно квалификацията на твърдяното нарушение, неговото финансово отражение и причинно-следствената връзка между тях. Не е разгледал въпроса за разминаването между обстоятелствената част и правната норма, сочена като правно основание за определяне на финансовата корекция, както и вътрешното противоречие между приетото за установено от органа и определената финансова корекция.

Касаторът счита, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като не са установени финансови последици от твърдяното нарушение. Неправилен счита извода, че утвърдената методика е създала предпоставки за допускане на едни и ограничаване на участието на други участници в процедурата. Съдът е приложил правни норми без яснота от кой нормативен акт са. За неправилни счита констатациите за допуснато ограничаване на конкуренцията и за приложимост на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. А. Асланян, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна.

Неоснователни счита доводите на касатора за нарушение от съда на материалния закон, тъй като съдът правилно е приел за осъществено от касатора нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), както и правилно е приел за доказана възможността от нанасянето на вреда на бюджета на Съюза поради ограничаване на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата. Правилен счита и извода на съда за квалифициране на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Николова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 02.11.2016 г. между Община Червен бряг и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на "За обект комплекс за култура и изкуство", находящ се в гр. Червен бряг, ул. "Търговска" на стойност 5 557 337, 04 лв., от които безвъзмездна помощ в размер на 2 529 095, 64 лв. и собствен принос – 28 241, 40 лв.

1. На 07.04.2015 г. кметът на Община Червен бряг отправя публична покана за "Изготвяне на технически инвестиционен проект (ТИП) за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на Народно читалище "Н. Й. Вапцаров" – урегулиран поземлен имот І, кв. 119 по плана на гр. Червен бряг, с административен адрес: гр. Червен бряг, ул. "Търговска" № 17".

В утвърдената документация е избран критерий за възлагане по чл. 28а ЗОП – икономически най-изгодна оферта при показатели: цена – 30% и техническа оценка – 70%.

Оценката на показателя "техническа оценка" е публично достъпна на адрес: https: //chervenbryag. bg/bg2/2015/04.07.2015-04-07-14-50-33 и видно от утвърдената методика при подпоказател Т1 "Обосновка на участника", изискването е участникът да направи предложение, което да е: 1.) "детайлно и всеобхватно (от нормативна и практическа гледна точка) да са описани спецификите и целите на видовете инвестиционни проекти", 2.) "да са анализирани възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат при проектирането и начина, по който те биха били адресирани, както и необходимите изходни данни, които възложителят трябва да предостави", 3.) да са конкретизирани "спецификите на съдържанието (текстово и графично) на отделните типове инвестиционни проекти в съответната фаза"; 4.) да се "демонстрира отлично познаване на спецификата по съгласуване и одобряване на инвестиционния проект".

При подпоказател Т2 "Методология за решаване на проектантската задача" две от изискванията са участникът да представи предложение, в което "детайлно са описани етапите на изпълнение на проектантската задала" и "подробно е описана технологията на дейностите по проучване".

Подпоказателят ТЗ "Програма за управление на риска" включва посочени от възложителя пет риска – недостатъчна подкрепа от възложителя, липса на информация или недостатъчна информация от възложителя; липса на сътрудничество между заинтересованите страни; неясноти и промени в условията за предоставяне на безвъзмездната помощ; кратки срокове с конкретни изисквания по отношение на всеки риск.

Подпоказателят Т4 "Организация и план за изпълнение на проекта" включва и предложения "за включване на допълнителни неключови експерти", чрез които също доказва възможността за "бързо, качествено и ефективно изпълнение на проектантската задача".

1. На 04.06.2015 г. Община Червен бряг сключва с едноличен търговец М. Ненчев, действащ с фирма "Архитектурна агенция Модус – М. Ненчев", договор с предмет "Изготвяне на технически инвестиционен проект (ТИП) за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на Народно читалище "Н. Й. Вапцаров" – урегулиран поземлен имот І, кв. 119 по плана на гр. Червен бряг, с административен адрес: гр. Червен бряг, ул. "Търговска" № 17" на стойност 39 690, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 15.06.2018 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Община Червен бряг за установена нередност – нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП (отм.); и предстоящо определяне на финансова корекция по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на 5% от допустимите разходи по договора с "Архитектурна агенция Модус – М. Ненчев".

1. На 03.07.2018 г. Община Червен бряг представя възражение.

1. На 22.08.2018 г., с Решение №РД-02-36-959, ръководителят на Управляващия орган определя на Община Червен бряг на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Архитектурна агенция Модус – М. Ненчев" за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.);.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Съдът излага дефинициите за нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и на отменения Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) І1260/1999 (Регламент № 1083/2006), както и правомощията на държавите членки по двата регламента. Приема, че приетата от възложителя методика за оценяване на офертите е в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП (отм.); , което създава предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване участието на други лица в процедурата. Приема, че някои от тези участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по-ниска цена, поради което е налице нарушение на забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП (отм.);.

Съдът приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определянето на размер на корекцията по минимума при спазване на принципа на некумулирането.

Въз основа на това прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е извършил изискуемата по чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт и не е изложил в необходимата пълнота правните си съображения.

Видно от мотивите на оспорения акт съдът е спазил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК и е извършил проверка на оспорения акт спрямо визираните в чл. 146 АПК основания за оспорване. Посочил е, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон. Доколко изводите, които е направил са съответни на доказателствата по делото е въпрос на правилност на решението, а не обоснова допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Що се отнася до правните съображения на съда по всяко от основанията по чл. 146 АПК те действително са изключително кратки, а в наличната си част и твърде общи, но сам по себе си този факт не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила доколкото волята на съда може да бъде изведена от мотивите на акта му.

Касаторът счита, че съдът съществено е нарушил съдопроизводствените правила защото не е обсъдил доводите му за вътрешно противоречие в оспорения акт между установеното и определената финансова корекция, за липсата на финансово отражение на нарушението и за несъответствие на акта с целта на закона. Необсъждането от съда на релевантни за предмета на делото факти и доводи на страните безспорно е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Но в случая, видно от жалбата, с която е сезиран първоинстанционният съд, а и от представената по делото писмена защита, които са идентични, касаторът не твърди вътрешно противоречие между установеното от органа и определената финансова корекция, а сочи, че актът за определяне на корекцията е незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон – не са налице елементите на фактическия състав на нередността, и поради несъответствие с целта на закона – недоказана вреда на бюджета на Съюза, което лишава от цел корекцията. На тези доводи на касатора първоинстанционният съд е дал отговор, макар и лаконично. Обсъдил е и наличието на финансово отражение на установеното нарушение. Посочил е, че актът е в съответствие с целта на закона.

Поради горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По порока необоснованост:

Доводите на касатора в подкрепа на този твърдян порок на обжалваното съдебно решение са повторение на доводите му за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Тези доводи на касатора налагат съдът да посочи следното:

Необосноваността като касационно основание за отмяна на съдебно решение не обхваща всички причини за неистинност на фактическите констатации на съда, а само тези, които не са резултат на нарушаване на съществени съдопроизводствените правила, в т. ч. и на законните доказателствени правила, т. е. обхваща само тези, които са резултат на грешки на съда при формиране на вътрешното му убеждение поради несъответствие между неговите изводи за фактите и ненормираните от закона изисквания за истинност на тези изводи.

Липсата на "обосновани мотиви" и неизвършването на "дължимата проверка", ако са осъществени, не са в резултат на грешки на съда при формиране на вътрешното му убеждение, а на нарушение на процесуални правила. Същото е относимо и за "бланкетните твърдения и констатации", за "неизвършването на проверка за наличие на кумулативните предпоставки на нередността", за неизследването наличието на "вътрешно противоречие между приетото за установено" и определената финансова корекция.

Видно от горното доводите на касатора във връзка с този твърдян порок на съдебното решение са неотносими към същността на порока и с оглед на това са неоснователни. За този порок съдът не дължи, с оглед на чл. 218, ал. 2 АПК, служебно проверка на обжалваното съдебно решение.

1. По порока противоречие с материалния закон:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено в противоречие с материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на този твърдян порок следва да бъдат разгледани като такива, относими до основанието на финансовата корекция – нередността, и до размера на корекцията.

а) По нередността:

а. 1.) По нарушението на правото на Съюза и на свързаното с него национално право:

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., макар да се е позовал в мотивите си и на неприложимия за процесния програмен период и отменен Регламент № 1083/2006 г.

По делото е безспорно, че касаторът е икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, но касаторът счита за неправилен извода на съда за осъществено от него нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП (отм.);.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); регламентира съдържанието на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Безспорно е, че в методиката възложителят трябва да дефинира показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Разпоредбата на чл. 28а ЗОП (отм.); регламентира изискванията към показателите при избран критерий икономически най-изгодна цена, какъвто в случая касаторът е избрал.

За да се прецени законосъобразността на утвърдената от възложителя методика за оценка на показателя "Техническо предложение" е необходимо да се провери съответствието на методиката с така установените нормативни изисквания.

Безспорно е, че всеки възложител, когато е избрал критерий за оценка на офертите икономически най-изгодна оферта - по смисъла на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , е свободен, с оглед на предмета на обществената поръчка, да определи показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест. Но тази оперативна свобода на възложителя не е безгранична, а е ограничена от изискванията на чл. 28а ЗОП, които от своя страна имат за цел да гарантират спазването на визираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); принципи.

В случая обществената поръчка е с предмет изготвяне на технически инвестиционен проект за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда, представляваща народно читалище. С оглед на това, а и видно от техническото задание – публично достъпно на адрес: https: //chervenbryag. bg/bg2/2015/04.07.2015-04-07-14-50-33/, става въпрос за изготвянето на проект за точно определена фаза на проектирането по смисъла на чл. 139, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на чл. 2, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4) – технически инвестиционен проект; за точно определени основни дейности, които да бъдат предвидени, и за точно определен обхват на проекта – конкретно посочени в техническото задание части по смисъла на чл. 3 от Наредба № 4. Наред с това изготвянето на технически инвестиционен проект е нормативно регламентирана дейност както по отношение на проекта като цяло – чл. 19 – 21 от Наредба № 4, така и по отношение на неговите части – разпоредбите от глава осма нататък в Наредба № 4. Нормативно е регламентирана и процедурата по съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти – чл. 141 – 147 ЗУТ.

При така съществуващите нормативни регламентации на дейността, предмет на процесната обществена поръчка, касаторът е приел, че подпоказателят Т1 "Обосновка на участника" ще бъде оценяван съответно с 20, 15, 10 и 5 точки в зависимост от наличието в проектното предложение на четири критерия. Единият критерий е детайлно и всеобхватно (от нормативна и практическа гледна точка) да са описани спецификите и целите на видовете инвестиционни проекти в обхвата на договора. Дефиниция на понятията "детайлно" и "всеобхватно" касаторът не е дал. Другият критерий е конкретизиране на спецификите на съдържанието (текстово и графично) на отделните типове инвестиционни проекти в съответната фаза като също няма дефиниция на понятието "конкретизиране". По подпоказателя Т2 "Методология за решаване на проектантската задача" единият критерий е детайлно описание на етапите на изпълнение. Другият е подробно описание на технологията на дейностите по проучване на проектантската задача. По подпоказателя Т4 "Организация и план за изпълнение на проекта" единият критерий е подробно описание на наличния ресурс. Дефиниция на понятието "подробно" касаторът не е дал.

При този предмет на обществената поръчка и при така заложените подпоказатели за оценка е видно, че касаторът ще оценява начина на представяне на информацията, при това на нормативно установено съдържание. Оценяването на подпоказателите, с оглед на чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.); , трябва да дава възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения, както и да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата за оценка на качествените показатели, които са количествено неопределими.

В случая точно това изискване касаторът не е спазил, защото от начина на формулиране на подпоказателите е видно, че предмет на оценка е начинът на описание на нормативно установеното съдържание. Но, първо, начинът на описание не е годен подпоказател за оценка на предлаганото качество на изпълнение на предмета на поръчката, защото оценява описанието, а не релевантното съдържание, т. е. не е ориентиран към резултата. И второ, начинът на формулиране от касатора на подпоказателите е предпоставка за субективизъм, т. е. за оценка без предварителна яснота кое за органа е описанието, което би съответствало най-пълно на изискванията му – "детайлно", "всеобхватно", "конкретизиране", "подробно".

Безспорно е, че възложителят, с оглед на задължението си по чл. 34, ал. 2 ЗОП (отм.); , е длъжен да включи в комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП (отм.); лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Въпросът не е в компетентността на членовете на комисията, за които вероятно (поне се предполага) е ясно съдържанието на тези понятия, защото в противен случай не биха могли да изпълнят задачата си по оценяване, а във факта, че потенциалните участници не са наясно за тези лица какъв е критерият за "детайлно", "всеобхватно", "конкретизирано" и "подробно" описание, което при това е нещо различно от степента на съответствие на техническото предложение с нормативните изисквания и оценката на обстоятелства, които биха гарантирали по-добро качество на проекта.

Наред с горното следва да се посочи, че за никакви "видове инвестиционни проекти в обхвата на договора", съответно за "отделните типове инвестиционни проекти в съответната фаза" не може да става въпрос, тъй като вида на проекта и неговата фаза (а и неговите части) са определени от самия възложител в техническото му задание.

От начина на оценяване на подпоказателя Т1 е видно също, че избраната от касатора скала на оценяване допуска оценяването с пет точки на предложение на участник, който отлично познава спецификата на съгласуването на техническия инвестиционен проект, но предложението му не съдържа нито един от останалите три критерия, които би следвало да са насочени към съдържанието на инвестиционния проект. Това също не гарантира оценяване във връзка с целеното от касатора високо качество на техническия проект.

По отношение на подпоказателя ТЗ "Програма за управление на риска" органът приема, че той няма отношение към "качественото изпълнение на поръчката". Конкретни мотиви за този извод органът не сочи. Вярно е, че идентифицираните от касатора под № 1, 2 и 3 рискове – недостатъчна подкрепа от възложителя, липса или недостатъчна информация от възложителя и липса на сътрудничество от заинтересованите страни (общината, местната общественост), фактически по своето съдържание са идентични. Вярно е също, че с оглед на съдържанието на подпоказател Т1 – т. 2. изпълнителят е този, който трябва да определи необходимите му изходни данни от страна на възложителя. Но от тези два факта не следва автоматично изводът на органа.

Що се отнася до риска "неясноти и промени в условията за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ", с оглед на чл. 9, ал. 3 от сключения договор – плащането на цената на договора става в срок от десет дни след получаване на безвъзмездната помощ, то не може да се отрече обвързаността на получаване на безвъзмездната помощ от плащането на цената по договора, което също не води автоматично до извод за неотносимост на посочения риск към изпълнението на договора, макар да липсва основание за прекратяване на договора за обществената поръчка поради прекратяване на договора за безвъзмездна финансова помощ или отказ от плащане на помощта.

Липсата на мотиви на органа за това твърдяно нарушение и фактите по делото не дават възможност да се прецени законосъобразността на извода му за твърдяното нарушение по отношение на подпоказател № 3. Наред с това по отношение на същия подпоказател ТЗ органът приема, че начинът на оценяването му допуща да се оценяват "предложения, които не гарантират качественото и срочно изпълнение на договора", но също няма никакви мотиви защо приема това. Видно е от изложеното, че по отношение на подпоказател ТЗ формулираните от органа изводи за допуснато нарушение на чл. 28а ЗОП (отм.); не са мотивирани.

По подпоказателя Т4 "Организация и план за извършване на проекта" органът приема, че единият критерий – т. 1, изисква "предложения за включване на допълнителни неключови експерти". Защо касаторът оценява с повече точки наличието на допълнителни експерти, чиито функции не се припокриват с тези на основания екип, но които щели да допринасят за качеството на проекта, при този предмет на поръчката – технически инвестиционен проект с точно определени в техническото задание части и нормативно изискване за правоспособност на изработващите ги лица, не е ясно, но по-важното е, че за потенциалните участници не е ясно и какви би следвало да бъдат според касатора тези допълнителни експерти и как ще се оценява приноса им към качественото изпълнение на проекта.

Видно от изложеното мотивите на органа и приетото от първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП (отм.); са правилни, съответни на доказателствата по делото и на материалния закон. Що се отнася до обвързването на това нарушение с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.); следва да се посочи, че несъответствието на методиката с нормативните изисквания и в частност неяснотата на оценяването пряко рефлектира върху принципа на прозрачност и свободна и лоялна конкуренция, тъй като има потенциала да действа разубеждаващо на потенциалните участници.

Вярно е, че първоинстанционният съд неправилно е приел в мотивите си, че методиката "създава предпоставка за необосновано недопускане на едни и ограничаване участието на други лица в процедурата", което обективно не съответства на целта на методиката – да се оценят предложенията, но тази непрецизност в изказа на съда не води до извод за неправилност на крайния му извод. Процесната методика, поради несъответствието си с изискванията на чл. 28а ЗОП (отм.); , има разубеждаващ ефект за потенциалните участници, а не е основание за недопускане до участие, каквото безспорно могат да бъдат само критериите за подбор.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение в частта досежно приетите от органа нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.); , с изключение на извода досежно подпоказател ТЗ, са неоснователни. Неправилността на извода на съда досежно подпоказател ТЗ не се е отразил на правилността на крайния му извод за осъществени от касатора нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, т. е. за наличие на елемента нарушение от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.

а. 2.) По вредата:

Касаторът счита за неправилен, постановен в нарушение на материалния закон, и извода на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Доводите му са за липса на доказана вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.); изводът на първоинстанционният съд е в съответствие с теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

б) По размера на финансовата корекция:

Касаторът счита решението в тази част за неправилно поради противоречие с материалния закон, тъй като съдът не е отчел неправилната квалификация на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбата на т. 9, според касатора, изисквала възпрепятстване от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, което значело предварително поставени обективни критерии, на които участниците не отговарят, което не е относимо за методиката.

Даденото от касатора тълкуване на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е несъответно на семантиката на употребените от законодателя думи, а и на логиката на процедурата по провеждане на обществените поръчки, в т. ч. и на нормативно установените задължения на възложителя за публичност и прозрачност, в частност и на нормативно установеното съдържание на издаваните от него актове – чл. 25, ал. 2, т. 6 и 10 ЗОП (отм.);. С оглед на изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); е безспорно, че показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест следва да бъдат обявени "предварително" и именно съобразяването с всички изисквания на възложителя, в т. ч. и с методиката за оценка, е това, което мотивира съответния икономически субект да участва или не в обществената поръчка.

Горното прави лишен от каквато и да е правна логика довода на касатора.

Що се отнася до размера на финансовата корекция същият органът е определи по минимума, като е изложил мотиви за приетия размер. Мотивите на първоинстанционния съд за спазване от органа на принципа на некумулиране – чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, са неотносими към оспорения акт, тъй като в случая е налице една нередност, за която органът е определил една финансова корекция.

Неправилно обаче първоинстанционният съд е приел за правилно определена от органа основата на финансовата корекция. Видно от приложения по делото административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ проектът, за чието изпълнение е сключен процесният договор за обществена поръчка, е на обща стойност 2 557 337, 04 лв., от които 2 529 095, 64 лв. финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове и 28 241, 40 лв. собствено финансиране на общината. С оглед на това основа за определяне на финансовата корекция са не всички допустими разходи по договора с едноличен търговец М. Ненчев "Архитектурна агенция "Модус" – М. Ненчев", а тези допустими разходи по договора, които са финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Решението, с изключение на частта за основата на финансовата корекция, като краен извод е правилно, поради което следва в тази част да бъде оставено в сила. В частта за неправилно определената основа на финансовата корекция решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се определи основа на финансовата корекция допустимите разходи по процесния договор, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и тълкувателно Решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 100, 00 лв. Съдът следва да осъди и Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Айтос направените по делото разноски за настоящата инстанция съразмерно уважената част на касационната жалба. Доказаните по делото разноски на касатора са в размер на 369, 90 лв. държавна такса и 400, 00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна помощ от 22.01.2019 г., което съразмерно уважената част от касационната жалба е 8, 50 лв.

Водим от горното и на основание чл. 211, ал. 1 АПК Върховният административен съд