Решение № 1713 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6392/2011 г.

Решение № 1713 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6392/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДД "ОУИ" - Варна против решение № 641/17.03.2011 г. по адм. д. № 2050/2010 г. на Административен съд - Варна, с което е отменен РА № 030902211/2.03.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с решение № 303/10.05.2010 г. на ДД "ОУИ" - Варна за отказан данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗДДС в размер на 33 051,01 лв. и лихви - 6 187,06 лв. за данъчни периоди м. 10.2007 г., м. 02.2008 г. и м. 04.2009 г. за закупени три леки автомобила. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - "Заводски строежи - Т" ЕООД, гр. Варна, чрез процесуалния представител - упълномощен адвокат, оспорва жалбата и желае решението да бъде оставено в сила, като претендира за разноски за настоящата инстанция, за които представя списък и документи. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. За да отмени РА първоинстанционният съд се е позовал на приетите по делото съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи и показания от разпит на свидетели пред съда. Решението е постановено при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводството. Основанието за отказ на данъчен кредит с оспорения РА е по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС по фактури издадени за закупуване на три броя леки автомобили. Съгласно текста, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 и 74, когато стоките или услугите са предназначени за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. В случая, твърденията на ДЗЛ още в хода на административното производство са, че е налице изключението на ал. 2 на чл. 70 ЗДДС, а именно: че превозните средства са ползвани за отдаване под наем - ал. 2, т. 1 на чл. 70 ЗДДС. В тази връзка са представени договори за наем на автомобилите, приложени към административната преписка. В хода на оспорване на РА са представени допълнителни договори за наем. Приета е съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи, разпитани са свидетели, включително и инспектори по приходите, извършили насрещна проверка и подписали протокол за това. В нарушение на съдопроизводствените правила, съдът е допуснал по искане на жалбоподателя и е разпитал като свидетели инспектори от приходната администрация към ТД на НАП-Варна, издали протокол за проверка. Съгласно разпоредбата на чл. 50 ДОПК, протоколът, съставен по установения ред и форма от органа по приходите или служител при изпълнение на правомощията му, е доказателство за извършените от и пред него действия и изявления и установените факти и обстоятелства. Протоколът се ползва с доказателствена сила за установените с него факти и обстоятелства, поради което е недопустимо органите, които са го подписали да бъдат разпитвани като свидетели пред съда. Процесуално недопустимо е да бъдат разпитвани в качеството им на свидетели служители на административния орган, както издателите на РА, така и издателите на приложени по преписката протоколи, изготвени в хода на ревизията, извършена по реда на ДОПК. Ответната страна в производството по оспорване на РА е съответният директор на Дирекция "ОУИ", който посредством процесуалния представител - упълномощения юрисконсулт по делото, може да бъде задължаван да представя само ползвани в хода на ревизията писмени доказателства, които са отразени в акта и на които се е позовал ревизиращият орган, но непредставени по административната преписка. Съдът неправилно се е позовал на неприложима за случая разпоредба - чл. 158, вр. чл. 57, ал. 2, т. 3 ДОПК. Разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 3 ДОПК предвижда с писмени обяснения на "трети лица" да се установяват факти и обстоятелства, за които "не са съставени документи, когато е имало задължение за това, или са съставени документи, които не отразяват действителни факти и обстоятелства". Разпоредбата е в Глава осма "Доказателства и доказателствени средства", раздел II "Писмени доказателства" - ДОПК и касае административното производство. Разпоредбата на чл. 158 от ДОПК предвижда особени правила за доказателства в съдебното производство и препраща към разпоредбата на чл. 57, ал. 2, така че същата има предвид "трети лица", неучастващи в административното производство развило се пред административния орган и то само при предвидените в текста предпоставки. В случая, разпитаните лица са служители в приходната администрация - ТД на НАП Варна, а не "трети лица". Това нарушение на съдопроизводствените правила е съществено, тъй като съдът е формирал изводите си на база свидетелки показания, събрани в нарушение на ДОПК. В нарушение на съдопроизводствените правила, съдът е приел съдебно-техническа експертиза, дадена след изслушване на същите свидетели - инспектори от приходната администрация, и прието устно заключение на база свидетелските показания. С така допуснатите съществени нарушения на съдопроизводството, съдът е постановил необосновано решение в изводите, че процесните автомобили са били ползвани единствено за отдаването им под наем. Тези изводи на съда са в противоречие с останалите доказателства по делото, които съдът не е обсъдил. Липсват данни безспорно установяващи, че автомобилите не са били в движение за периодите, когато не са били отдавани под наем, а те видно от анализираните договори за наем, са продължителни. Безспорно е установено, включително и с РА, че дружеството е начислявало месечни амортизации, което обосновава изводи за експлоатация на автомобилите и в периодите, за които не са били отдавани под наем. Съдът не е обсъдил безспорно установеният факт с приетата ССЕ, че са налице осчетоводени разходи за гориво, а съгласно договорите за наем, горивото за автомобилите се осигурява от наемателите. Проверката на КАТ и на приходните органи не е опровергана, а същата установява факти обосноваващи изводи, че автомобилите не са ползвани единствено за отдаване под наем. Безспорно е, че има издаден акт за нарушение по ЗДП и Наказателно постановление на лице, което не е било наемател на лекия автомобил. Тези констатации е недопустимо да бъдат опровергавани със свидетелски показания, както е приел съдът, още повече, че тази констатация е отразена още в ревизионния доклад, но възраженията са направени едва във фазата на съдебното оспорване, което съдът е следвало да прецени, че е новосъздадена теза от жалбоподателя за целите на обжалването. Всичко изложено потвърждава изводът на ревизиращите органи, че автомобилите не са ползвани единствено за отдаване под наем. Безспорно установените в хода на ревизията данни, които не са опровергани по надлежния ред във фазата на съдебното обжалване на РА, са основание да се приеме, че с автомобилите е осъществявана и друга дейност, извън отдаването им под наем. Съдът неправилно е разпределил доказателствената тежест. При оспорване основание за ползване на данъчен кредит за леки автомобили при наличие на изключението по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗДДС, в тежест на ДЗЛ е да установи, че с тези автомобили е осъществявана единствено и само такава дейност. При констатирани от вещото лице други приходи, извън дейността отдаване под наем, в тежест на ДЗЛ е било да установи каква е тази друга дейност и дали е свързана с леките автомобили, за да бъде прието, че са налице предпоставки за ползване на данъчен кредит по тях. При така проведеното оспорване, доказани са периодите, през които отделните автомобили са били отдавани под наем, включително и с приетата ССЕ. За останалите периоди не е осъществявана дейността отдаване под наем, а е установено, че автомобилите са експлоатирани и след като жалбоподателят не е установил в тези периоди да е осъществявана дейност, която е предвидена като изключение, приложима е разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗДДС - осъществени са освободени доставки, за които не се дължи данъчен кредит. При установените периоди, включително и с приетата ССЕ, когато автомобилите са били отдавани под наем съгласно представените договори за наем и отчетени приходи от наем на автомобилите в счетоводството на ДЗЛ, съдът е следвало да пристъпи към корекция на ползвания данъчен кредит при наличие на хипотеза по чл. 79 ЗДДС. За размера на дължимия ДК, определен по формулата на чл. 79, ал. 6 ЗДДС има прието заключение на ССЕ, но са включени и периоди, извън ревизираните, което препятства постановяване на решение по същество от настоящата инстанция. По изложените съображения, обжалваното решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който с поставяне на допълнителна задача на вещото лице по ССЕ да установи размера на ДК, съобразно корекция на същия по реда на чл. 79 ЗДДС, на база установените данъчни периоди, през които е безспорно, че автомобилите са отдавани под наем - договор за наем и осчетоводени приходи по тях, но само за периодите, предмет на ревизията. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,