Решение № 8728 от 12.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6673/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Стелит 1 ЕООД със седалище в гр.Севлиево, подадена чрез пълномощник адвокат И. Иванов. Жалбата е срещу решение 562 от 30.05.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-296/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Стелит 1 ЕООД срещу решение D32128195 от 02.04.2024г. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти и стоки за заведенията на бюджетна издръжка на територията на община Павликени с обособени позиции , в частта по обособена позиция 2 Доставка на месо и месни продукти, риба, мляко и млечни продукти, яйца . В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго такова, с което да бъде отменено решението на възложителя и преписката да му се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски за пред ВАС и КЗК. Ответникът кмета на община Павликени, в представен по делото писмен отговор, оспорва жалбата и излага доводи за нейната неоснователност. Прави искане обжалваният акт да бъде оставен в сила. Прави и възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Ответникът Братя Великови ООД, чрез пълномощник адв.Драгиев, с представен по делото писмен отговор и в откритото съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за адвокатско и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и обосновано. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-296/2024. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Стелит 1 ЕООД срещу решение D32128195 от 02.04.2024г. на кмета на община Павликени за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти и стоки за заведенията на бюджетна издръжка на територията на община Павликени с обособени позиции , в частта по обособена позиция 2 Доставка на месо и месни продукти, риба, мляко и млечни продукти, яйца . С него е обявено класирането и е определен изпълнител по обществената поръчка. С посоченото решение на възложителя касационният ответник Братя Великови ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 2. А касационният жалбоподател Стелит 1 ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.57, ал.1 от във вр. с чл.54, ал.1, т.5, б. а и чл.55, ал.1, т.5, б. а от ЗОП. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Стелит 1 ЕООД. За да постанови този резултат КЗК на първо място е приела отстраняването на жалбоподателя от обжалваната обособена позиция 2 на процедурата за правилно и законосъобразно. Според Комисията посредством предприетите мерки за надеждност и дадените доказателства в тяхна подкрепа, предвидилият ги участник в дадена обществена поръчка следва да може да удостовери преустановяването на осъществяването на конкретни нарушения, както и осуетяването на възможността за тяхното повторно допускане, което в случая не е сторено. Посочила е, че в случая оценителната комисия е предложила на възложителя да отстрани участника Стелит 1 ЕООД правилно, доколкото аргументирано не е приела предвидените от този участник мерки за надеждност. По отношение на твърденията на Стелит 1 ЕООД, че определеният от възложителя и класиран на първо място участник не отговаря на изискванията за лично състояние и критерии за подбор по поръчката, заложени в документацията за участие, както и че същият е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, КЗК е приела, че с жалбата не се изразяват никакви конкретни аргументи по отношение на горепосочените твърдения. С оглед направените изводи, обосноваващи законосъобразност на отстраняването на Стелит 1 ЕООД на етап, предхождащ оценяването на офертните предложения на участниците в процедурата по одобрения за това критерий, КЗК е приела, че извършеното на сравнение на ценовите оферти на жалбоподателя и определения за изпълнител участник се явява ирелевантно. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни допустимите възражения и защо се приема за правилно решение на възложителя. Не е налице твърдението на касатора, че Комисията не е изложила собствени мотиви. Не е спорно, че с решение 166/15.02.2024г. на КЗК е отменено решение D29813153 от 21.12.2023г. на кмета на община Павликени, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за обособена позиция 2 и процедурата е върната на етап ново разглеждане на документите за лично състояние и критериите за подбор на класирания на първо място по обособена позиция 2 участник Стелит 1 ЕООД (настоящ касационен жалбоподател), при съобразяване с мотивите в решението на КЗК, тъй като по отношение на него е било налице основание за приложение на разпоредбата на чл.54, ал.1, т.5, б. а от ЗОП. В изпълнение на мотивите от решението на КЗК, процедурата е възобновена и комисията е извършила ново разглеждане на документите за лично състояние и критериите за подбор на класирания на първо място по обособена позиция 2 участник Стелит 1 ЕООД, като е дала възможност на участника да представи документи за доказване на предприетите мерки за надеждност. Видно от протокол 4 от работата на комисията участникът е представил нов ЕЕДОП с променена информация в Част III: Основания за изключване, б.В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение; описание на предприети мерки за надеждност, което не е необходимо да се преповтаря в настоящето изложение, тъй като е възпроизведено, както в протокола 4, така и в решението на КЗК. Стелит 1 ЕООД е представил и заповед 112/12.06.2019г., с която са определени отговорно лице от отдел Обществени поръчки и лица за проверка и контрол на отдел Обществени поръчки , за стриктно спазване на указанията на възложителя, изискванията на документацията за участие в обществените поръчки, като задължително се изискват декларация за произход, декларация за срок на годност и мостри, като без представянето им да не се подават документи за участие. В разглеждания случай не е спорно, че по отношение на Стелит 1 ЕООД е налице основание за задължително отстраняване по чл.54, ал.1, т.5, б. а от ЗОП, както и, че разпоредбата на чл.56 от ЗОП намира приложение. А именно - когато за някой от участниците е налице цитираното основание, той има право за предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоставеното от чл.56, ал.1 от ЗОП право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал.2 да прецени предприетите мерки. Именно в тази връзка спорен е въпросът дали комисията на възложителя е извършила дължимата проверка по чл.56, ал.2 от ЗОП. Следва да се посочи, че за възложителят е налице възможност да ги приеме или да ги отхвърли, като изискването и в двата случая, залегнало в чл.56, ал.4 от ЗОП е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. Такива мотиви в случая се съдържат в Протокол 4 от работата на комисията, който видно от акта на възложителя, той е възприел. Представеното от участника описание на предприети мерки за надеждност, както и заповед 112/12.06.2019г. са обсъдени от конкурсната комисия на заседанието й по Протокол 4 и са приети са за недостатъчни да гарантират надеждността му. Анализа на данните по делото показва, че при провеждане на процедурата и постановяване на завършващия я акт, не е допуснато нарушение на закона. Като предприети мерки за надеждност участникът е посочил, че е въвел вътрешни правила за контрол по отношение представяните документи във връзка с участието в обществени поръчки, като конкретно за изискваните от трети лица - доставчици - декларация за произход, декларация за срок на годност и мостри се извършва двустепенна проверка дали такива са изискани и предоставени, като без представените документи и мостри не се предприемат действия за участие в процедури. В потвърждение на това е представил заповед 112/12.06.2019г. В случая така предприетите мерки трябва да са след извършване на нарушението през 2021г., когато е отстранен на основание чл.57, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.54, ал.1, т.5, б. а от ЗОП и чл.55, ал.1, т.5, б. а от ЗОП - с влязло в сила решение РД 04-0033/17.03.2021г. на началник отдел Търгове при АСП, а не към 2019г., както ги е предложил. В допълнение с установеното отстранявана на участника по още две процедури (описани от КЗК), то правилно мерките са приети за недостатъчни да гарантират надежността му. С касационната жалба се твърди, че освен цитираните мерки, свързани с 2019г., е предложил е други мерки, който обаче са декларативни и не попадат в хипотезата на чл.56, ал.1 от ЗОП, в която изчерпателно са изброени случаите, при които може да се доказва надеждност. С касационната жалба отново се твърди, че комисията на възложителя не е изпълнила своите правомощия да изиска допълнителни документи и информация относно предприетите мерки за надеждност. Правилно КЗК е приела, че такова задължение за комисията не е било на лице. Същата видно от протоколите за нейната работа е предоставила възможност на участника да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност. Не е налице задължение, вменено й от законодателя, да изисква повторно, след като вече веднъж е направила това, още повече, че и такива са представени. Във връзка с установените идентични основания за отстраняване на участника по различни процедури, както пред КЗК, така и пред ВАС се твърди нарушение на основен правен институт: ne bis in idem . В тази връзка следва да се има предвид, че принципа за забрана за повторно съдене и наказване на едно и също лице за същото деяние ne bis in idem, е основополагащ принцип на наказателно-процесуалното право, чиято цел е препятстване повторението на наказателно производство, приключило с окончателен акт, който е напълно неприложим в настоящето производство, което е административно по своя характер и не е налице осъждане по смисъла на наказателното право. Няма и повторно наказване, тъй като отстраняването му от процедурата не е наказване, а е последица от установеното в предходна процедура представяне на документ с невярно съдържание. С касационната жалба са изложени отново твърдения свързани с определеният от възложителя и класиран на първо място участник Братя Великови ООД, а именно, че не отговаря на изискванията за лично състояние и критерии за подбор по поръчката, заложени в документацията за участие, както и че същият е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя. Но нито в жалбата до КЗК, нито в касационната жалба, са посочени конкретни основания в подкрепа на твърденията. В този смисъл КЗК обосновано е приела, че изложените от жалбоподателя твърдения спрямо класираният на първо място участник са бланкетни и неконкретизирани. По отношение на извършеното от касатора сравнение на ценовите оферти - неговата и на определения за изпълнител участник, следва да се приеме, че липсва правен интерес от оспорване на оценяването. Така е, защото касаторът е законосъобразно отстранен от участие, а техническото предложение класирания на първо място участник е отговаряло на базовите изисквания на възложителя. Следователно сравняването на ценовите предложения, през преценката на принципа на чл.1,ал.1, т.1 от ЗОП, няма да се отрази на правното положение на касатора, тъй като той не би могъл да бъде определен за изпълнител. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Братя Великови ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноски са за адвокатско възнаграждение в размер на 2000лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представените договор за процесуално представителство, защита и съдействие и извлечение по сметка. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, касационният съд счита, че заплатеното адвокатско възнаграждение не е прекомерно. Затова разноските за адвокатско възнаграждение следва да бъдат присъдени в заплатеният им размер от 2000лв. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение