Решение № 11751 от 19.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7159/2022 г.

Решение № 11751 от 19.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7159/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт" /с участници в него "Африт" ЕООД, "Продивелъп" ЕООД, "Нартан" ЕООД, "Дабъл Д" ЕООД, "Би енд Джей Груп" ЕООД/, представлявано от Е. С., чрез пълномощника адв. Каменов, както и на Обединение "СтраПлан 2022" /с участници в него "Национален център за териториално развитие" ЕАД и "Инфрапроект консулт" ЕООД/, представлявано от И. М., чрез адв. Бостанджиева, срещу съответните неблагоприятни за двете дружества части от Решение № 515/07.07.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка № КЗК- 332/340/2022 г., с които са оставени без уважение жалбите им срещу Решение № D14142317/12.05.2022 г. на изпълнителния директор на "Национално сдружение на общините в Република България" за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги по заявка на общини за подготовката и приемането на стратегически, планови и програмни документи на местно ниво за достъп до средствата от Европейския съюз през програмен период 2021-2027 г.", в частта по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 4, открита с Решение № F177197/08.12.2021 г. Релевираните възражения в двете касационни жалби могат да бъдат обобщени като въведени оплаквания за неправилно приложение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбите, по която е образувано производството пред КЗК. В съдебно заседание първия касатор се представлява от адв. Бостанджиева, а вторият- от адв. Янакиева. Процесуалните представители поддържат жалбите и молят съда да ги уважи по наведените в тях подробни съображения и по допълнително релевирани доводи в представените писмени защити. Претендират и присъждане на разноски. Ответникът- изпълнителният директор на "Национално сдружение на общините в Република България", в депозирани писмени отговори и в съдебно заседание чрез пълномощника адв. Петков, изразява подробно мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Отправя искане същите да бъдат оставени без уважение, както и да бъдат присъдени разноски. Ответникът ДЗЗД "Консулт" / с участници в него "Екорис Саут Ийст Юроп" ЕООД и "Д енд Д Консултинг" ООД/, представлявано от Р. Ц., чрез пълномощника адв. Банкова, изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби, което мотивира подробно в представената писмена защита от процесуалния представител. Не претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбите. Касационните жалби са подадени от надлежни страни, насочени са срещу решение, което е неблагоприятно за тези страни – изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалби на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт" и на Обединение "СтраПлан 2022" срещу Решение № D14142317/12.05.2022 г. на изпълнителния директор на "Национално сдружение на общините в Република България" за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги по заявка на общини за подготовката и приемането на стратегически, планови и програмни документи на местно ниво за достъп до средствата от Европейския съюз през програмен период 2021-2027 г.", в частта по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 4, открита с Решение № F177197/08.12.2021 г. С решението по двете обособени позиции на първо място е класирано ДЗЗД "Консулт", на второ- Обединение "СтраПлан 2022", а на трето място - ДЗЗД "Подкрепа на местната власт". С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение и двете жалби по съображения, които се споделят от настоящата инстанция, а релевираните оплаквания и от двамата касатори не намират опора в данните по делото. По касационната жалба на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт": Доводите в тази касационна жалба могат да бъдат обособени в няколко групи, които по същество се припокриват с възраженията, поддържани и пред КЗК. Първата група твърдения са насочени срещу оценката на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт" по компонент 2 "Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора" (КТП2). Обосновано КЗК е счела възраженията на жалбоподателя за неоснователни. Съобразено е обстоятелството, че съгласно утвърдената и влязла в сила методика за оценка, комплексната оценка се състои от два показателя - "Предложение за изпълнение на поръчката" (ПИ), с тежест 60 %, и "Ценово предложение" (ЦП), с тежест 40%. От своя страна, компонент "Предложение за изпълнение на поръчката" се състои от два показателя - КТП1 ("Професионална компетентност на екипа за изпълнение") и КТП2 ("Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора"). Последният предвижда определени 4 броя казуси, за които участниците могат да направят предложение, за да илюстрират/обосноват избрания от тях подход и начин на работа за осигуряване на законосъобразно, целесъобразно, качествено и навременно изпълнение на конкретни дейности от поръчката. В този контекст Комисията вярно е отчела факта, че представянето на предложение по Компонент 2 не е императивно изискуемо по процедурата, като наличието му е предпоставка единствено за присъждане на допълнителни точки, като за решаването на всеки елемент (казус), за който се установи съответствие спрямо указанията на възложителя, се присъждат по 10 точки, т. е. максималният брой точки, които участникът може да получи по КТП2, е 40 точки – 4 казуса по 10 точки. В резултат на правилни констатации, основани на относимите части от утвърдената методика за оценка, КЗК е приела, че в Протокол № 2 помощната комисия на възложителя е извършила дължимите преглед, анализ и оценка на техническото предложение на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт". Съответства на данните по приложената административна преписка изводът на КЗК, че на първо място помощната комисия на възложителя е синтезирала написаното от жалбоподателя в техническото му предложение /Приложение Б. Част 2/; впоследствие е оценила предложението, като е обосновала в конкретни мотиви липсата на ясно определени обстоятелства от офертата на участника. В мотивите на обжалваното решение, на стр. 99, в синтезиран вид са пресъздадени основни акценти от съдържанието на Протокол № 2, които потвърждават гореизложените изводи. Така например, по отношение на казус 1, помощният орган е заключил, че: липсва конкретика при набор от възлаганите задачи; не става ясно какви са действията, които участникът предвижда да предприеме във връзка с определения обхват на казуса (посочени са действията и стъпките, където е счетено, че липсва изискуемата на база методиката за оценка конкретна информация); правата и задълженията на бъдещия изпълнител са изброени единствено формално, което е установено и за "ролята и функциите на възложителя", както и за обхвата на действията на консултанта. За казус 2, 3 и 4, помощната комисия е изтъкнала аргументите, с които не ги приема, като е посочила коя конкретно част от методиката за оценка не удовлетворява направеното от участника изложение. Иначе казано, в разглеждания случай, КЗК, в качеството си на орган по преразглеждане, е проверила дали комисията на възложителя е приложила прецизно методиката за оценка по отношение на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт" и дали е присъдила точки в рамките на утвърдените скали за оценка. В резултат на това е достигнала до извод, който се споделя от настоящата инстанция, а именно, че посочените от този жалбоподател обстоятелства за нарушения на аналитичната дейност на помощната комисия в хипотезите на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, не са налице. Следва още веднъж да се подчертае, че контролът за законосъобразност, който КЗК упражнява по силата на глава двадесет и седма от ЗОП, не се простира върху пререшаване на поставения брой точки по определен показател. Последното е предмет на преценка от страна на комисията на възложителя, която се сформира именно с тази цел – да даде експертна оценка, в рамките на оперативната си самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура, регламентирани в ЗОП. Втората група оплаквания в обобщени мотиви се свеждат до твърдения в подкрепа на тезата, че техническото предложение на избрания изпълнител ДЗЗД "Консулт" не отговаря на условията и изискванията, заложени в документацията за обществената поръчка, техническата спецификация и методиката за определяне на комплексна оценка. И тези оплаквания правилно са счетени за необосновани от страна на КЗК. В мотивите си Комисията е разгледала двете конкретни твърдения на жалбоподателя за несъответствието на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник с критериите за подбор и правилно е отчела, че първоначално констатираните от помощната комисия на възложителя несъответствия са преодолени по реда на чл. 54, ал. 8 и следв. от ППЗОП, тъй като допълнително са представени документи, в това число и сертификат EN ISO 9001: 2015, който е следвало да бъде представен от "Екорис Саут Ийст Юроп" ЕООД и от "Д енд Д Консултинг" ООД. Действително, съответно на данните по делото е твърдението на касатора, че в в Протокол № 1 от работата на помощната комисия са установени непълноти и несъответствия, засягащи представената Справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на обществената поръчка на посоченото по- горе дружество- не са декларирани нито общ оборот, нито оборота, попадащ в обхвата на обществената поръчка. Касаторът, обаче, пропуска да отчете, че във връзка с визираните констатации, в указаните от комисията срокове, участникът ДЗЗД "Консулт" е представил необходимата информация и документи, като изрично в Протокол № 2 е записано: "От представените от участника данни и документи, включително допълнителните такива, е видно, че участникът има изискуемия реализиран оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години, съгласно т. 2.2.2. от документацията за участие. Участникът доказва, че отговаря на изискването да е реализирал минимум оборот, равен на сбора от изискуемите минимални обеми за всяка от обособените позиции, за които кандидатства". Настоящият състав констатира, че описаните по- горе документи се съдържат в административната преписка в Папка № 1. 7., на стр. 75, както и на стр. 519 и следващите. Към разглежданата група оплаквания следва да се причислят доводите на касатора, че офертата на ДЗЗД "Консулт" не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, посочени в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, т. 2 "Оценка по показател "Предложение за изпълнение на поръчката", поради което и участникът е подлежал на задължително отстраняване на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. Съдът споделя изводите на Комисията, че така поддържаните твърдения са изцяло бланкетни, а бланкетното отричане не следва да бъдат предмет на анализ от страна на КЗК. В мотивите на обжалваното решение е обсъдено твърдяното несъответствие на офертата на ДЗЗД "Консулт" с изискванията на методиката за оценка за присъждане на максимален брой точки по показател КТП1 "Професионална компетентност на екипа за изпълнение" по отношение на експерт А. З., предложена като експерт "Хуманитарни дейности" /КЕ 10/. Спорът се свежда до това дали предложеният експерт З.е доказала четири или повече изпълнени идентични или сходни дейности, което, според жалбоподателя не е сторено. На стр. 103 до 104 са цитирани констатациите на помощната комисия, обективирани в Протокол № 2. Въз основа на тях правилно КЗК е потвърдила обосноваността на изводите на помощната комисия, които са в унисон с предоставеното от възложителя разяснение, публикувано в регистъра на ЦАИС ЕОП на 29.10.2021 г. В отговор на въпрос дали дефиницията за сходни дейности включва дейности, свързани с изготвяне и/ или актуализиране и/или изменение и/или анализи и/или оценки на "секторни програмни документи и нормативни актове на национално и общинско ниво", е даден утвърдителен отговор, от страна на възложителя, отговор № 10 от разяснението. Ето защо, декларираният опит за експерт "Хуманитарни дейности", за анализи в областта на законодателството в сферата на социалните дейности и услуги, и изготвяне на промени в съответната относима нормативна уредба, на общинско ниво, законосъобразно е счетен за относим и покриващ изискването на възложителя по тази част от методиката за оценка. Следва да се подчертае, че в касационната жалба към тази група оплаквания са въведени нови твърдения, обосноваващи тезата, че екипът от експерти на ДЗЗД "Консулт" по ОП1 и ОП4 не отговаря на минималните изисквания за образование и опит, както и на изискванията в методиката за оценка за присъждане на максимален брой точки, което е недопустимо. Все пак, съдът намира за необходимо да отчете, че нововъведените твърдения са голословни и некоректни. Следва да се подчертае още следното: както по отношение на д-р И. В., предложена за ръководител екип по ОП 1, така и по отношение на Г. Н.- ръководител екип по ОП4, А. П. и Е. В.- експерти "Стратегическо планиране и регионално развитие" - ОП 1 и ОП 4; М. К.- експерт "Градоустройство"- ОП1 и ОП4; Д. Б.- Г., С. С.- Експерти "Подготовка на проекти"- ОП1 и ОП4, дори и да бяха релевантни само "признатите" от касатора дейности, те също надхвърлят изискването за присъждане на максимален брой точки, съответно и оценката, тоест присъдените точки, съответно класирането, не биха претърпели промяна. Следващата група оплаквания са срещу изводите на КЗК, отнасящи се до оценката на техническото предложение на класирания на първо място участник по показател КТП2 "Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора". И тук е необходимо да се посочи, че с оглед установяването, че предложението на ДЗЗД "Консулт" в тази му част, е разгледано коректно и в детайли, като впоследствие е оценено, на база всички условия на методиката за оценка, релевантни към четирите казуса, присъдените точки (в случая 40) не следва да бъдат обект на преразглеждане. Не без значение е и обстоятелството, че преобладаващата част от релевираните възражения по тази част от спора обективират преценката на касатора за липса на детайлност на изложението в офертата на класирания на първо място участник. Както е посочила КЗК, оценителната комисия е тази, която, в рамките на своята компетентност, съгласно приложимата правна уредба, прави експертна преценка дали и доколко съответният казус е разработен по начин, който е удовлетворителен и допуска присъждане на съответните допълнителни точки. Обосновано ДЗЗД "Консулт" противопоставя възражение, че в касационната жалба се релевират доводи, основани на цитати от офертата му, които, обаче, са извадени от техния контекст. Способът, който използва касационният жалбоподател, е да цитира части от изречения, въз основа на които изгражда логически конструкции, които, според него, налагат извод за липса на покритие на заложените изисквания, респективно за наличие на основание за присъждане на по- малък брой точки. Подобен начин на интерпретация не може да бъде възприет и очевидно води касатора до несъответна интерпретация на техническото предложение на ДЗЗД "Консулт". Пред КЗК от ДЗЗД "Подкрепа на местната власт" са поддържани и оплаквания срещу класирания на второ място участник Обединение "СтраПлан 2022", а именно, че не отговаря на условията и изискванията, заложени в документацията за обществената поръчка, техническата спецификация и методиката за определяне на комплексна оценка. В решението на Комисията е даден мотивиран отговор на тези възражения, като същите са обсъдени като неоснователни. В касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания срещу така очертаната част от решението на КЗК, а при извършената служебна проверка реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП относно съответствието му с материалния закон не се откриват основания за неговата отмяна. По касационната жалба на Обединение "СтраПлан 2022": Основните възражения на този касатор са, че в нарушение на административно- производствените правила КЗК е тълкувала разширително и е допълнила по недопустим начин утвърдената Методика за определяне комплексната оценка на офертата, като в резултат на това е установила едностранчиво фактическата обстановка по спора, достигайки до необосновани правни изводи. Тези възражения са неоснователни, поради следното: Както бе посочено по-горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, предложението по компонент 2 "Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора" не представлява елемент от минимално задължителното съдържание, но представяне на подобно предложение е предпоставка за измерване на качеството (вкл. надграждане над базовото изпълнение), което всеки участник предлага и същото дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на обществената поръчка чрез развиване на подобно предложение. На стр. 24- 26 от Методиката е посочен начина за определяне на оценката по компонент 2. Касаторът разглежда изискванията, които следва да са налице, за да бъде присъден на участника максимален брой точки, но ги интерпретира превратно. В Методиката изчерпателно са изброени всички изисквания към казуси 1, 2, 3 и 4, на които следва да отговаря едно предложение, за да получи конкретен брой точки. Както е съобразила и КЗК, действително въведените изисквания в методиката не са изрично дефинирани като отделни обстоятелства, но направеното условно разделение в Протокол № 2 от помощната комисия хармонира с условията за присъждане на допълнителни точки. Противно на твърденията на касатора, съдът намира, че условното обобщаване на изискванията в няколко групи, назовани обстоятелства от страна на комисията на възложителя, не съставлява нарушение, тъй като не препятства законосъобразното оценяване на участниците по Компонент 2, формирането на коректна комплексна оценка и тяхното класиране. Това е така, доколкото казусите следва да отговарят на всички тези изисквания, кумулативно, без последните да са обособени като самостоятелни подпоказатели за оценка, с конкретна тежест. За да бъде възприет като разработен съгласно условията на възложителя, съответният казус трябва да покрива всички изисквания, без значение дали те се разглеждат кумулативно, или са обособени, условно, като обстоятелство 1, 2, 3 и пр., вследствие на което да бъдат присъдени 10 допълнителни точки. В касационната жалба се поддържа въведеното и пред КЗК оплакване, че техническото предложение на ДЗЗД "Консулт" по обособени позиции 1 и 4 не отговаря на предварително обявените условия на възложителя за технически и професионални способности. Доколкото оплакванията са аналогични с тези, поддържани и от другия касатор, съдът намира за уместно да препрати към мотивите, изложени по-горе, в които същите са обсъдени като изцяло неоснователни. Същият подход следва да бъда възприет и по отношение оплакванията на този касатор, че предложението на ДЗЗД "Консулт" по компонент 2 не отговаря на изискванията на възложителя и в нарушение на закона е получило по-висока оценка. Съдът намира за необходимо да отбележи, че с жалбата си до КЗК Обединение "СтраПлан 2022" е оспорило бланкетно всички предложени от ДЗЗД "Консулт" експерти, като е навел твърдения, че те не отговарят на изискванията на възложителя, които са цитирани. За нито един от тях обаче, възраженията не са конкретизирани. При липса на конкретни оплаквания обосновано КЗК не е формирала фактически установявания и не е направила правни изводи в тази насока. В производството пред КЗК по аргумент от чл. 207 във вр. с чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП не се извършва пълен контрол на акта на възложителя. А контролът се ограничава само до изчерпателно и конкретно посочените в жалбата възражения и основанията за тях /чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП/. В случая, в жалбата до КЗК от Обединение "СтраПлан 2022" не е имало конкретни възражения срещу предложените от ДЗЗД "Консулт" експерти. Затова и няма допуснато от КЗК нарушение на административно- производствени правила, както твърди касаторът. Нещо повече, в жалбата има референция съм част от Протокол № 2, която визира експерт "Стратегическо планиране и регионално развитие" Ж. С., която е част от екипа на участник ДЗЗД "Експертна подкрепа НСОРБ", предложен в техническо предложение по обособена позиция № 2, поради което и наведените твърдения са неотносими. В заключение следва да се посочи, че съдът счита за правилен и подхода на КЗК към въведените едва със становищата на двамата жалбоподатели, депозирани в деня, предхождащ съдебното заседание- на 06.07.2022 г., допълнителни оплаквания, с които за първи път са въведени оплаквания за наличие на пороци в техническото предложение на ДЗЗД "Консулт" от страна на Обединение "СтраПлан 2022", както и от страна на ДЗЗД "Подкрепа на местната власт" по отношение на участниците, класирани съответно на първо и второ място. Следва да се има предвид, че релевираните в депозираните становища твърдения, не съответстват на обхвата на първоначалните жалби, предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП, поради което и КЗК не може да се произнася по тях. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, с първоначалните жалби на двамата жалбоподатели- касатори в настоящото производство, не са правени възраженията, изложени едва в становищата на дружествата от 06.07.2022 г., които са подадени след срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, поради което и КЗК законосъобразно не се е произнесла по тях, за да не лиши противните страни от възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства в тази връзка. Тези обстоятелства не могат да бъдат предмет и на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл. 219 АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. На ответника- възложител, следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция в размер на 200 лв., съобразно представения списък и доказателствата за извършено плащане. Същите следва да бъдат заплатени съразмерно /по равно/ от двамата касатори. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение