Решение № 2338 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1140/2010 г.

Решение № 2338 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1140/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Яна" АД срещу решение № 1305/08.12.2009 г. по преписка № КЗК-296/2.04.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 2, с която е прието, че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "ЕВН България Електроразпределение" АД във връзка с изкупуването на кабелен извод "Яна 3" гр. Бургас и начисляването на такси "пренос" и "достъп" на "Яна" АД и по т. 3, с която е прието, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "ЕВН България Електроснабдяване" АД. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт в обжалваната част и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, не е изразила становище по жалбата. Заинтересованата страна "Национална електрическа компания" ЕАД не е представила становище по жалбата. Заинтересованите страни "ЕВН България Електроснабдяване" АД и "ЕВН България Електроразпределение" АД, чрез процесуалните си представители, оспорват жалбата и искат да се отхвърли. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е започнало по искане на "Яна" АД с твърдения за извършени нарушения по чл. 21 от ЗЗК и чл. 82 от ДЕО от страна на "НЕК" АД, "ЕВН България Електроснабдяване" АД и "ЕВН България Електроразпределение" АД. По отношение на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС предприятието твърди, че нарушенията по чл. 21 от ЗЗК се заключават в: 1. намерението на ЕВН ЕР за изкупуване на кабелен извод "Яна 3" гр. Бургас, заявено първоначално на 2.05.2007 г.; 2. начисляване на такси "пренос" и "достъп" на "Яна" АД от енергийните предприятия; 3. незаплащане на цена от ЕВН ЕР за ползване на кабелен извод "Яна 3" за пренос на ел. енергия до други потребители; 4. преустановяване подаването на ел. енергия за обектите на "Яна" АД в гр. Бургас от м. февруари до настоящия момент и в гр. Панагюрище през м. февруари и март 2009 г. Според "Яна" АД ЕВН ЕР извършва злоупотреба с господстващо положение като се опитва принудително да изкупи съоръжение, собственост на предприятието и така ограничава правото му на избор на доставчик на електрическа енергия. След проведено проучване, въз основа на събрания доказателствен материал, комисията е приела следните фактически обстоятелства: Основен предмет на дейност на "Яна" АД е производство и търговия в страната и чужбина на памучни прежди, хавлиена продукция и трикотажни изделия. Дружеството разполага с три завода - предприятието в гр. Бургас произвежда памучни прежди, в гр. Панагюрище - хавлиена продукция и в гр. Плевен - трикотажни изделия. "ЕВН България Електроразпределение" АД притежава издадена от ДКЕВР лицензия № Л-140-17/13.08.2004 г. за разпределение на електрическа енергия за обособена територия, с която се оправомощава да извършва дейност по разпределение на електрическа енергия в границите на лицензионната територия, като не допуска злоупотреба с господстващо положение. Елементите на мрежата, чрез които лицензиантът осъществява дейността си са негова собственост или има вещно право на ползване върху тях. "ЕВН България Електроснабдяване" АД притежава издадена от ДКЕВР лицензия № Л-141-11/13.08.2004 г. за обществено снабдяване с електрическа енергия за обособена територия, с която се оправомощава да снабдява с електрическа енергия всички потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа на територията на лицензията, които нямат статут на привилегировани потребители. Лицензиантът извършва продажбата на електрическа енергия на потребителите, присъединени към разпределителната мрежа, при публично известни общи условия, одобрени от ДКЕВР. С решение № ОУ-014/10.05.2008 г. ДКЕВР е одобрила Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" АД (ЕВН ЕР). Съгласно правилата на ОУ, в случай, че клиентът е присъединен на ниво средно напрежение със собствени съоръжения, той е длъжен да представи принципна еднолинейна схема на притежаваните уредби; двустранно подписан протокол за границата на собственост на съоръженията, а ЕВН ЕР е длъжно да извършва пренос на ел. енергия до границата на собственост и предоставя мрежови услуги. Ползвателят дължи заплащане на цена за пренос за пренесената ел. енергия и мрежови услуги. С решение № ОУ-013/10.05.2008 г. ДКЕВР е одобрила Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на "ЕВН България Електроснабдяване" АД (ЕВН ЕС), с които се регламентира услугата снабдяване с ел. енергия между ЕВН ЕС и потребител, присъединен към електроразпределителната мрежа. ЕВН ЕС като краен снабдител се задължава да снабдява всеки клиент, присъединен към мрежата на дружеството, а клиентът се задължава да заплаща стойността на използваната в обекта ел. енергия в срокове и по начина, определени в ОУ. Подаването на възражение срещу сметката не освобождава потребителя от задължението да заплати дължимата сума. По преписката е представен договор № 71 0040 от 17.01.2006 г. за снабдяване с ел. енергия на "Яна" АД за предприятието в гр. Бургас, сключен с "Електроразпределение Стара Загора" и договор № 35 1594/20.02.2006 г. за снабдяване с ел. енергия за завода в гр. Панагюрище, сключен с "Електроразпределение Пловдив" АД. Заводът на "Яна" АД в гр. Бургас получава електроенергия по кабелен извод Яна - 3, свързващ предприятието с подстанция "Рибари", собственост на "НЕК" АД. Кабелен извод Яна - 3 гр. Бургас е изграден през 1986 г. и е собственост на "Яна" АД. Средството за търговско измерване на ел. енергия за обекта на "Яна" АД - завода в гр. Бургас е монтирано на ниво средно напрежение в трафопостове с диспечерско наименование ТП "Яна 3" и ТП "Яна 2". Според разменената кореспонденция между страните, ЕВН ЕР е предложило на "Яна" АД стартиране на процедура за изкупуване на кабелен извод "Яна 3", на което последното се е противопоставило с доводи, че собственото му потребление ще нараства и няма възможност за присъединяване на други потребители към кабелната линия. ЕВН ЕР, като се позовава на § 4 от ПЗР на ЗЕ, считайки, че дружеството не може необосновано да откаже продажбата на енергийния обект, му е връчило нотариална покана рег. № 0263/25.02.2008 г., която стартирала процедурата за изкупуване на кабелния извод. От своя страна ЕВН ЕС ежемесечно изпраща на Яна АД напомнителни писма за просрочено плащане на дължими суми по издадени фактури за консумирана ел. енергия с предупреждение за прекъсване на доставката на ел. енергия на основание ОУ. Предприятието на "Яна" АД в гр. Панагюрище се захранва с ел. енергия по два начина: от собствения на дружеството кабелен електропровод (извод 20 кV с диспечерско наименование "Фабричен"), където търговското мерене е изградено в подстанция "Панагюрище" на ниво средно напрежение и вторият начин е от собствени на ЕВН ЕР съоръжения, които са част от разпределителната мрежа и представляват въздушна линия 20 кV с диспечерско наименование "Манев", стигаща до съоръжения, собственост на "Яна" АД в ТП "Оборище", където търговското мерене на ел. енергия е изградено на ниво средно напрежение. ЕВН ЕР на основание § 4 е изпратило нотариална покана рег. № 798/1.04.2008 г. до дружеството за изкупуване на кабелен извод "Фабричен" 20 кV. С писмо № 133/12.04.2007 г. до ЕВН ЕС "Яна" АД е оспорила начислената му такса "мрежа" с доводи, че липсват капиталовложения от страна на енергийното предприятие, както и други текущи разходи за поддръжка на електропроводите. По повод възникналите спорове между страните, председателят на ДКЕВР със заповед № З-Е-96/19.08.2008 г. е разпоредил работна група да извърши проверка на място и установи дали кабелен електропровод 20 кV е част от електроразпределителната мрежа и следва ли да бъде приложена разпоредбата на § 4 от ПЗР на ЗЕ. В резултат на проверката е съставен констативен протокол № Е-06/11.09.2008 г., съгласно който освен "Яна" АД съществуват и други потребители, присъединени към съоръжението, собственост на завода и по тези съображения комисията е счела искането за изкупуване на съоръжението за основателно. С писмо изх. № Е-12-00-1206/14.11.2008 г. председателят на ДКЕВР е посочил, че кабелен извод "Яна 3" е елемент от разпределителната мрежа и дружеството следва да заплаща начислените от електроразпределителното предприятие суми, представляващи цена за достъп и цена пренос. С писмо изх. № 506/18.11.2008 г. "Яна" АД е уведомила ЕВН ЕС и ЕВН ЕР, че на основание договор за снабдяване с ел. енергия от 17.01.2006 г. прекратява едностранно снабдяването с ел. енергия, считано от 1.02.2009 г. за изброените обекти. С писмо изх. № 507/18.11.2008 г. до "НЕК" АД дружеството е заявило, че от изградената ел. мрежа на предприятието в гр. Бургас не се захранват други потребители и клиенти на ЕВН ЕС, няма неплатени сметки и натрупани задължения и е поискало да бъде пряко присъединено към електроенергийната система от обществения доставчик. "НЕК" АД е изпратило проект на договор за продажба, който е следвало да бъде сключен на 1.02.2009 г. "НЕК" АД впоследствие не е подписало контракта, по съображения, че ЕВН ЕС го е уведомило, че "Яна" АД дължи към този момент сумата от 476 375 лв. за ел. енергия. След изпращане на предупредителни писма, на 9.02.2009 г. ЕВН ЕС е преустановила електроснабдяването на обекта на "Яна" АД в гр. Бургас за 1 час, а считано от 10.02.2009 г. е преустановено окончателно. Електроснабдяването на предприятието в гр. Панагюрище е преустановено за времето от 9.02.2009 г. до 13.02.2009 г., общо 103 часа., и от 13.03.2009 г. от 20.03.2009 г. С оглед установеното фактическо положение, комисията е достигнала до следните правни изводи: Съгласно съществуващото разпределение на дейностите по електроенергетика - пренос, разпределение и продажба - обществена доставка и снабдяване с електрическа енергия, за да получи електрическа енергия, предварително необходимо условие е потребителят да бъде присъединен към електропреносната мрежа, чийто собственик е "НЕК" АД или към електроразпределителната мрежа, като в разглеждания случай от значение е мрежата собственост на "ЕВН България Електроразпределение" АД, в чиято лицензионна територия са разположени заводите на "Яна" АД в гр. Бургас и гр. Панагюрище. В този контекст участници на съответните продуктови пазари са ЕВН ЕР - на този за разпределение на електрическа енергия и ЕВН ЕС - за обществено снабдяване с ел. енергия. Първият продуктов пазар обхваща услугата по разпределение на електрическа енергия през разпределителната мрежа на ЕВН ЕР. Потребителите на пренесената през мрежата ел. енергия дължат на ЕВН ЕР цена за разпределение (пренос) на ел. енергия, като след 1.07.2008 г. в съответствие с решение на ДКЕВР № Ц-021/26.06.2008 г. дължат цена за достъп до ел. мрежа и цена за пренос на ел. мрежа през електроразпределителната мрежа, независимо кой е техният доставчик на ел. енергия. По отношение на стопански потребители, които са присъединени със собствени електропроводи към подстанция, съобразно становище на ДКЕВР ЕВН ЕР има право да начисли, считано от 1.07.2008 г. само цена за достъп, тъй като не търпи разходи, предизвикани от преноса на електроенергия до обекта на конкретния потребител. В качеството на краен снабдител ЕВН ЕС издава на своите клиенти обща фактура за дължимите суми за закупена ел. енергия, за пренос и достъп, като възстановява на разпределителното предприятие събраните суми за достъп до електроразпределителната мрежа и за пренос по електроразпределителната мрежа. Комисията е посочила, че доставяната от ЕВН ЕС ел. енергия през мрежата на ЕВН ЕР е необходима за производствената дейност на "Яна" АД, поради което пазарите, на които дружеството оперира се явяват вертикално свързани с пазарите на двете енергийни предприятия. По отношение на изкупуването на кабелен извод "Яна 3" гр. Бургас от ЕВН ЕР комисията е приела, че ДКЕВР, в кръга на предоставените й законови правомощия, е дала задължително предписание за ЕВН ЕР за изкупуване на енергийния обект от електроразпределителното дружество. При това положение комисията е приела, че ЕВН ЕР е съобразило пазарното си поведение с предписанията на секторния регулатор, поради което не може да се направи извод за целенасочени действия за причиняване на щета на жалбоподателя, съставляващи злоупотреба с господстващо положение по см. на чл. 21 от ЗЗК. Във връзка с оплакванията на дружеството за неправилно начислени такса "пренос" и "достъп", комисията е приела, че ЕВН ЕР, начислявайки съответните такси пренос и/или достъп за заводите в гр. Бургас и гр. Панагюрище е съобразила поведението си с решенията, становищата и тълкуванията на ДКЕВР относно тези такси и не е извършила нищо повече от предвиденото в тях. Същевременно комисията е отбелязала, че въпросът дали ДКЕВР със своите актове правилно и законосъобразно е определила принципната дължимост на таксите за пренос и достъп не може да бъде разглеждан на плоскостта на Закона за защита на конкуренцията и съответно начисляването на тези такси от енергийното предприятие не може да се квалифицира като форма на антиконкурентно поведение. Комисията е обсъдила спиране на снабдяването с ел. енергия на заводите на жалбоподателя в гр. Бургас и гр. Панагюрище в светлината на Общите условия на договорите за пренос на ел. енергия през мрежите на ЕВН ЕР и Общите условия на договорите за продажба на ел. енергия от ЕВН ЕС, в които е предвидена възможност за всяко от енергийните предприятия да преустанови или ограничи преноса, респ. снабдяването с ел. енергия в случай, че клиентът забави плащането на дължимите суми с 10 дни след срока на плащане. Комисията е приела, че наличието на неплатени задължения за разпределение (пренос и достъп) за заводите в гр. Бургас и гр. Панагюрище и неплатени задължения за достъп за завода в гр. Панагюрище след 1.07.2008 г. представляват формално основание за крайния снабдител да спре подаването на ел. енергия. Поради това комисията е приела, че поведението на ЕВН ЕС по повод преустановяване на електроснабдяването на "Яна" АД не сочи на нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. По отношение на спорът за използването на кабелен извод "Яна 3" от ЕВН ЕР без заплащане на дължимата за това цена, комисията с определение № 1304/8.12.2009 г. по реда и на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е предявила на ЕВН ЕР твърдения за извършено нарушение по общия състав на чл. 21 от ЗЗК. При тези съображения комисията е постановила обжалвания резултат. Недоволен от решението в оспорените части, жалбоподателят поддържа, че е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че не дължи такса достъп и такса пренос в качеството му на собственик на енергийното съоръжение; средствата за търговско мерене на консумираната електроенергия е в трафопостовете на "Яна 2" и "Яна 1", в нарушение на чл. 120, ал. 1 от ЗЕ и чл. 29, ал. 3 и ал. 4 от Наредба № 6/9.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи от страна на ЕВН ЕР, кабелен електропровод 20 кV, свързващ "Яна АД" - гр. Бургас с подстанция 110/20 кV "Рибари" се ползва само от предприятието в гр. Бургас и не са налице основания за изкупуването му от енергийните оператори. При тези доводи сочи, че двете енергийни дружества злоупотребяват с монополното си положение в района, където се намират заводите на "Яна" АД и възпрепятстват осъществяваната от него стопанска дейност. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намери, че жалбата е неоснователна, по следните съображения: Дейността на енергийните предприятия се регулирана от Закона за енергетиката, Общите условия на договорите за пренос на ел. енергия през електроразпределителните мрежи и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия, одобрени от регулаторния орган ДКЕВР, нейните решения за определяне цените на електрическата енергия и други актове във връзка с дейността на лицензираните дружества. Като секторен регулатор ДКЕВР разполага с правомощието да разглежда жалби на потребители срещу лицензианти или на лицензианти срещу лицензианти, свързани с изпълнението на лицензионната дейност - чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЕ. Видно от данните по административната преписка, спорът между "Яна" АД и енергийните дружества е бил отнесен пред ДКЕВР, която е назначила комисия, извършила проверка и съставила цитирания по-горе констативен протокол. Към делото е приложено и решение № Ж-02/21.12.2009 г. на ДКЕВР, с което е задължила ЕВН ЕР да възстанови захранването с електрическа енергия на "Яна" АД, след като последното заплати дължимите на електроразпределителното дружество суми, представляващи цена за достъп и цена за пренос по електроразпределителната мрежа; ЕВН ЕР да изготви и предложи на "Яна " договор за предоставения достъп за периода от 1.07.2008 г. до 10.02.2009 г.; търговското измерване на "Яна" АД в гр. Бургас да се изгради на границата на собственост съгласно Наредба № 6/9.06.2004 г.; до изграждане на търговското мерене на "Яна" АД на границата на собственост "Яна" АД да заплаща цена за достъп и цена за пренос през електроразпределителната мрежа, а след изграждането й - само цена за достъп. Решението е оспорено по съдебен ред и не е влязло в сила, но съдържанието му показва, че ДКЕВР се е занимала с идентични на обсъжданите от КЗК въпроси. В този контекст правилен е изводът на органа по конкуренция, че пазарното поведение на енергийните предприятия не сочи на злоупотреба с монополно положение, а възникналите спорове между страните следва да се решат според нормативните правила на ЗЕ и подзаконовите актове, които регулират осъществяването на дейностите по пренос, разпределение на електрическа енергия, търговия с електрическа енергия, както и правомощията на държавните органи по определянето на енергийната политика, регулирането и контрола. Разгледан на плоскостта на конкурентното право спорът е дали пазарното поведение на енергийните предприятия е недобросъвестно, насочено към постигане на неоправдана икономическа изгода и увреждане интересите на потребителите, в случая - жалбоподателя. Поведението на енергийните предприятия не покрива фактическия състав на нарушение както на общия текст по чл. 21 от ЗЗК, така и на чл. 21, т. 5 от ЗЗК. Комисията правилно е приела, че действията на ЕВН ЕР във връзка с изкупуването на кабелен извод "Яна 3" са основани на нормативно уредената възможност по § 4 от ПЗР на ЗЕ, поради което не може да бъдат оценени като злоупотреба с господстващо положение. Изпращаните нотариална покана и следващи писма са методи и средства в рамките на обичайните търговски практики при спорове между страните, като същевременно по преписката няма данни за използването на други, неправомерни прийоми за натиск спрямо дружеството - жалбоподател. Въпросът дали е фактически вярна и правно обоснована преценката на ДКЕВР за наличието на законовите условия и предпоставки за изкупуване на енергийното съоръжение на "Яна" АД по реда на § 4, в каквато насока е задължителното предписание на председателя на ДКЕВР и приетото впоследствие решение на ДКЕВР следва да бъде решен в съдебното производство по обжалване на решението на секторния регулатор. Поради това съдът счита, че не следва да обсъжда основното и допълнително заключение на вещото лице, изготвило съдебно-техническата експертиза относно разпределителната мрежа на "Яна" АД. Комисията правилно е приела, че начисляването на такси "пренос" и "достъп" до електроразпределителната мрежа от ЕВН ЕР на "Яна" АД не съставлява злоупотреба с господстващо положение. Посочила е, че начислените такси са съобразно правилата на Общите условия и решение на ДКЕВР № Ц-021/26.06.2008 г., според които актове всички потребители на електрическа енергия дължат на разпределителното предприятие такси за достъп и пренос на електрическа енергия. Упражняване на правото на енергийното дружество да начисли предвидите нормативно такси не е неправомерно действие и не сочи на необосновано налагане на цени и условия за придобиване на икономическа изгода в нарушение на пазарните правила. Споровете между страните дали "Яна" АД дължи такса "пренос" за предприятието в гр. Бургас не е достатъчно основание да се счете, че начисляването на такава е израз на злоупотреба с пазарна власт. Законовата регламентация на тези такси дава достатъчно гаранции и механизми дружеството да защити правата си по съответния процесуален ред пред секторния регулатор и/или пред съда. Следва да се споделят изводите на комисията за отсъствие на нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК от страна на ЕВН ЕС във връзка с преустановяване на снабдяването с ел. енергия на "Яна" АД за предприятието в гр. Бургас през целия проверяван период и в гр. Панагюрище за визираните периоди в решението. Комисията вярно е посочила, че наличието на неплатени от "Яна" АД суми за разпределение съставлява основание за прекъсване на доставките. Според приложимата нормативна уредба дружеството следва да заплаща начислените му суми, независимо от оспорването на тяхната дължимост. Електроснабдителното предприятие е уведомило дружеството като е изпратило предизвестие за предстоящото прекъсване на електрозахранването съобразно изискванията на ОУ. След като при прилагане на тази рестриктивна мярка дружеството не е игнорирало задължителните предписания на закона и на ОУ и от формална страна са били налице законовите предпоставки за прекъсванията, не може да се приеме, че е налице злоупотреба по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. При това положение, това поведение не показва злоупотреба с монополно положение под формата на необоснован отказ да се предостави стока или услуга на потребителя с цел да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. В обобщение следва да се посочи, че не всяко увреждане интересите на потребителите може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестното стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. В разглеждания случай комисията правилно е приела, че енергийните дружества не са извърши нарушения на забраната по чл. 21 от ЗЗК. Предвид изложеното, жалбата на "Яна" АД срещу решението на КЗК в оспорените части е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,