Решение № 1950 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6504/2018 г.

Решение № 1950 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6504/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 - 228 АПК.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – гр. Добрич срещу Решение № 143/12.04.2018 г. на Административен съд – Добрич по адм. дело № 675/2017 г., с което е отхвърлен протестът му с искане за обявяване на нищожността на Заповед № 418/08.04.2016 г. на кмета на община Добрич за учредяване в полза на К. Г. на възмездно право на пристрояване върху 18. 95 кв. м. във връзка с одобрен проект за пристройка към съществуващ самостоятелен обект в сграда-жилище, апартамент с идентификатор 72624.604.371. 1. 1 по КККР на града.

От ответниците кметът на община Добрич е на становище за правилност на решението, К. Г. не изразява позиция по протеста.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на протеста.

Касационният протест е допустим, но неоснователен.

Неоснователен е аргументиращият протестите довод за нищожност на заповедта поради съществено нарушение на законовите изисквания за валидност на административните актове, изразяващо се в обективно несъответствие с чл. 38, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС – разпореждане от кмета с общински имот под формата на учредяване на право на пристрояване без предварително решение на общинския съвет.

1. Правото на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план – чл. 37, ал. 1 ЗОС. Към тези условия и ред (доразвити в ал. 2 на текста) препраща чл. 38, ал. 1 от закона при учредяването на правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Според чл. 38, ал. 2 ЗОС учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, на собственика на сградата (както е в случая) се извършва от кмета на общината без търг или конкурс.

1. а. Чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗОС регламентират общия принцип на учредяване на ограничено вещно право върху частен общински имот след решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс. Ал. 2 на чл. 38 от закона урежда изключение от него, като изрично предвижда предпоставките за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване за титуляря на собствеността върху сграда в общински имот, т. е. при вече съществуващо и упражнено право на строеж.

б. Нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС съдържа по-тясна хипотеза на разпореждане с имоти – частна общинска собственост, чрез учредяване на ограничени вещни права. Тя урежда предпоставките за учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване, които са видови признаци в отлика от тези на рода фактически състави по ал. 1. Затова отношението между двете норми е като на специална към обща с последица дерогиране на действието на чл. 38, ал. 1 от фактическия състав по ал. 2. Елементите на състава са посочени изчерпателно и между тях, освен изключването на дължимостта от провеждане на търг или конкурс, не присъства и условието заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет (за разлика от изричното изискване по чл. 37, ал. 1, към който препраща и ал. 1 на чл. 38 ЗОС).

1. След като решението на общинския съвет не е предпоставка на учреденото право на пристрояване, волеизявлението на кмета въобще не е засегнато от твърдения от прокурора порок, т. е. заповедта, противно на мотивите на съда, не е дори отменяема, на още по-малко основание – нищожна. Отхвърлянето на протеста за нищожност съответства по правния си резултат на този извод, което определя и правилността на решението.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение – чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение