Решение № 13921 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9050/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ДП НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА (ДП НКЖИ), чрез ст. юрисконсулт Д. Луканова срещу решение 8089/10.06.2024 година на Административен съд гр. София по адм.д. 2088/2024 година, с което е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу решение рег. ФК 4/06.02.2024 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (РУО на ОП ТТИ) 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. По отношение констатацията за необосновано ограничение по национален признак, заключението на съда, че възложителят е поставил ограничително условие било неправилно и необосновано. Предметът на поръчката разкривал специфики, които обосновавали поставянето на по-стриктни от минималните изисквания относно икономическите и професионалните способности на икономическите оператори, доколкото дейността на консултанта била пряко свързана с безопасността на превозите. Наведени са доводи, че възложителят правилно бил изискал поставеното условие да бъде налице още на етап подаване на оферти, тъй като въвеждането на различни условия или удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор с класирания на първо място и спечелил процедурата участник било недопустимо. Относно твърдението, че изискването на възложителя възпрепятствало участието на чуждестранни лица сочи, че действително нямало изрично посочване, че ще се приема и еквивалент на удостоверение за правоспособност за извършване на определена дейност, но това ясно се разбирало от няколкократното посочване на различни места в документацията, че за чуждестранните лица ще се приемат еквивалентни документи съгласно местното им законодателство и дори само декларация, че имат право да извършват съответната дейност. По отношение констатацията за незаконосъобразен предмет на обществената поръчка се твърди, че изводът относно необходимостта от сключване на три отделни консултантски договора е неправилен, тъй като не бил съобразен със спецификата на предмета на консултантската услуга. РУО не бил взел под внимание факта, че ако трите строителни договори са възложени на трима отделни консултанта, то неминуемо техните функции щели да се дублират, защото изпълнението на консултантската услуга по един от трите договора изисква запознаване и синхронизиране с останалите два. Изложени са доводи, че при реализирането на обема от работи за такъв комплексен проект, какъвто е строителството на процесната железопътна линия, цялата консултантска дейност от проектирането, стартирането на строителството, неговото приключване и въвеждане в експлоатация следвало да се третира като една цяла услуга. Предметът на поръчката бил систематично и икономически неделим, като за него се изисквал единен подход на изпълнение и възлагането му на повече от един изпълнител, щяло да създаде затруднения за възложителя при осъществяване на дейностите по предмета на поръчката, които биха увеличили вероятността от забавяне на изпълнението и биха изложили на прекалено висок риск приключването на поръчката качествено и в срок. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции не само било нецелесъобразно, но и недопустимо, поради накърняване на финансовия интерес на възложителя, респективно на обществения интерес. Относно твърдението, че в предмета на поръчката са включени дейности, които представляват интерес на различни групи икономически оператори, с което възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата и е поставил пречки пред конкуренцията са наведени доводи в посока, че поставеното от възложителя изискване към участниците да разполагат с ключови експерти ERTMS/ETCSH ERTMS-GSM-R напълно съответствало на предмета на поръчката и на заложените в нея цели и дейности при осъществяване на консултантски услуги. По отношение на констатацията за ограничителни изисквания се сочи, че поставеното от възложителя изискване било обосновано и необходимо за получаване на качествена консултантска услуга. Наведени са оплаквания относно недопускането от страна на първоинстанционния съд на съдебно-техническа експертиза във връзка със задълженията на консултантките по отношение на трите строителни договора. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 година, чрез процесуален представител А. Георгиева правоспособен юрист, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя подробен писмен отговор с възражения за валидност, допустимост и правилност на съдебния акт. Претендира разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на ДП НКЖИ срещу решение рег. ФК 4/06.02.2024 година на РУО на ОП ТТИ 2014 2020 година за определяне на финансова корекция.

В решението за определяне на ФК се съдържат три броя констатации за нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), както следва:

1. Незаконосъобразен предмет на обществената поръчка в нарушение на чл.2, ал. 2 във връзка с чл.49, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности), за която е определена ФК в размер на 10% от разходите по засегнатия договор. Нарушението се изразява в две насоки:

1.1. Включването в предмета на обществената поръчка на оценка на съответствието, извършване на строителен надзор по време на строителството и управление на изпълнението на договорите за проектиране и строителство на няколко обекта, възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят част от поръчката, доколкото:

1.1.1. с окрупняването на предмета на поръчката и свързаното с него условие за опит, възложителят необосновано е ограничил участието на лицата, които имат опит в изпълнението само по съответния обект, включен в договор 1, 2, или 3.

1.1.2. с окрупняването на предмета на поръчката и свързаното с него условие за ключови експерти ERTMS/ETCSH ERTMS-GSM-R е ограничено участието на икономически оператори, разполагащи с необходимите експерти с опит в изпълнението на строителен надзор за обект железен път и изграждане на телекомуникационни и комуникационни системи, жп естакади или жп виадукт и т.н., но които експерти не са изпълнявали функциите на ключови експерти ERTMS/ETCSH ERTMS-GSM-R.

1.2.Съгласно техническата спецификация всеки участник следва да представи предложение, което касае изпълнението на трите договора от предмета на поръчката. констатирана е липса на необходимата информация относно договор 3, което възпрепятства участниците да подготвят своята оферта, което има разубеждаващ участието ефект.

2. Незаконосъобразено ограничение по национален признак в нарушение на чл.2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена ФК в размер на 5% от разходите по засегнатия договор. Прието е, че изискването за наличие на призната професионална квалификация още при подготовка и подаване на офертата е ограничително и води до необосновани административни трудности за участниците, включили в екипа си за изпълнение чуждестранни специалисти.

3. Ограничителни изисквания в нарушение на чл.2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена ФК в размер на 10% от разходите по засегнатия договор. Според РУО поставеното от възложителя изискване за опит на ключов експерт Планиране и плащане необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които разполагат с такъв експерт, с изискуемото образование и експертиза, но чиито опит не е свързан с упражняване на строителен надзор на железопътна инфраструктура, а е придобит в друга сфера, свързана с плащания и/или финансова отчетност по договори.

В мотивите на съдебния акт се сочи, че в решението за определяне на ФК се съдържат изводи за допуснати от жалбоподателя нарушения на чл.2, ал.1, т.2 и т.2 във вр. с чл.49, ал.1 от ЗОП и чл. 59, ал.1 от ЗОП. Съдът е посочил като правилни изводите и административния орган като същите бланкетно изцяло са споделени от съдебния състав.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Съобразно нормата на чл. 172а, ал. 2 АПК, решението на съда следва да бъде мотивирано. Мотивите са писмени съображения на съдебния състав, обосноваващи акта. Те обхващат преценката на доказателствата, фактическите установявания и правните изводи на съда, въз основа на които съдебният състав е постановил решението. Въз основа на изложените мотиви се извършва преценка за правилността на постановеното решение и затова писмените съображения на съда следва да бъдат ясни, непротиворечиви и да обосноват становището по съществото на правния спор.

Безспорно мотивите на съдебния акт отразяват правораздавателната дейност на решаващия съд и трябва да съдържат негови собствени фактически и правни изводи (виж мотивите към т. 19 от Тълкувателно решение 1 от 4.01.2001 г. на ВКС по т.гр.д. 1/2000 г., ОСГК).

В конкретната хипотеза, съставът на първоинстанционния съд е направил общи изводи за законосъобразност на административния акт, които са бланкетни и формални и не се основават на каквито и да било фактически установявания.

Решението на АССГ не съдържа свои фактически установявания въз основа на анализ на писмени доказателства в процедурата по определяне на финансова корекция. Пренасянето на част от текста на оспорения административен акт в мотивите на съдебното решение като установявания на РУО не означава нито мотивиране на съдебния акт, нито фактическа установеност на релевантните за решаването на спора факти. Липсата на установеност на фактическото основание за издаване на административния акт прави съдебното решение постановено в разрез с предписанията на чл. 172а, ал. 2 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК.

В касационната жалба са формулирани оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и за необоснованост на съдебния акт, но разгледани по същество развитите доводи и изложените аргументи съставляват и възражения за нарушение на съдопроизводствените правила - сравн.: чл. 12 ГПК, съгласно който съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, като основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона (арг.: чл. 235, ал. 2 ГПК, вр. с чл. 144 АПК).

Категорично в случая липсват установявания от първата съдебна инстанция по фактите в частта за твърдените от РУО нарушения на ЗОП, които да са извършени въз основа на анализ на доказателствата в процедурата по поръчката и тази по определяне на финансовата корекция.

Преценката на доказателствата и излагането на изводи по фактите за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респ. ще ги лиши от същинска касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по обжалване на административния акт.

Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС гр. София, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти във връзка с приложената правна квалификация.

Съдът следва да установи съответстващата на доказателствата по делото фактическа обстановка, спрямо която да приложи относимата редакция на ЗУСЕФСУ към ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

В случая първоинстанционният съд не е изследвал дали така твърдените от РУО нарушения са осъществени, дали квалификацията на нарушенията съответства на изложените факти, дали квалификацията на нередностите е съответна на нарушенията, дали процентният показател корекция е правилно определен, това са все въпроси по съществото на спора, които не са анализирани от административния съд.

Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС гр. София, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и обстоятелства.

Претенцията на страните по разноските ще бъде обсъдена от съда при новото разглеждане на спора спрямо изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд