Решение № 6883 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10489/2010 г.

Решение № 6883 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10489/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Добруджа Кабел" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Добрич, ул. "25 ти септември" № 10, представлявано от управителя Камен Станчев срещу решение № 788/08.07.2010 г. по преписка № КЗК 238/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се поддържа, че са налице основанията за отмяна на обжалвания индивидуален административен акт по чл. 146, т. т. 3, 4, а именно: съществено нарушение на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Оплакванията са, че Комисията необосновано е приела, 1. че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 2, и 2. че цените на предлаганите пакети "Стандартен пакет" и "Социален пакет" за услугата "Кабелна телевизия" в размер съответно на 10 и 8 лева покриват разходите по нейното предоставяне. Твърди се че "Бергон Интернет" ЕООД продължава да извърша нарушенията, установени с решение № 284/2009 г. на КЗК, потвърдено с влязло в сила решение на ВАС. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Бергон Интернет" ЕООД, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата. Представя писмени бележки. Претендира направени разноски. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и прецени оплакванията в жалбата, съдът счете същата за неоснователна по същество. С обжалваното решение КЗК по т. 1 е установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бергон Интернет" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Добрич, област Добрич, община Добрич, ул. "Хан Тервел", № 196, ап. 10, във връзка с неизпълнение на Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК, по т. 2 е установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Бергон Интернет" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Добрич, област Добрич, община Добрич, ул. "Хан Тервел", № 196, ап. 10, във връзка с неизпълнение на Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК. Комисията е приела, че "Добруджа кабел" ЕООД и "Бергон Интернет" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с предоставянето на интернет услуги и кабелна телевизия на територията на град Добрич, което безспорно поставя страните в отношения на конкуренция помежду им. Комисията е приела, при анализа за наличие на нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК за установено, че през 2010 г. Дружеството "Бергон Интернет" ЕООД не предлага услугата "Интернет и безплатна кабелна телевизия" предмет на разглеждане в решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК. През 2010 г. "Бергон Интернет" ЕООД предлага нова услуга с наименование "Пакетна телекомуникационна услуга", включваща достъп до Интернет и кабелна телевизия на цена от 15,00 лева (с вкл. ДДС) за района на гр. Добрич за един абонат на месец, при минимален трафик 15 GB и 62 бр. телевизионни програми. От направения в т. 11 от решението на Комисията икономически анализ е видно, че всяка една от услугите кабелна телевизия и интернет не се предлагат безплатно в пакета. Стойностите на услугите кабелна телевизия и интернет са калкулирани в месечната такса на предлагания от дружеството пакет. В конкретния случай, така направената калкулация отговаря на всички съществени счетоводни аспекти и е заверена от дипломиран експерт счетоводител. На базата на гореизложеното Комисията е обосновала извода, че предлаганата от дружеството пакетна услуга включва две услуги (интернет и кабелна телевизия), всяка от които има определена стойност и не би могло да се приеме, че едната от предлаганите в пакета услуги е добавка към другата безплатно или на привидна цена. С оглед на това КЗК е счела, че "Бергон Интернет" ЕООД е съобразило поведението си с постановеното в т. 3 от диспозитива на Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК прекратяване на нарушението по чл. 34, ал. 5 от ЗЗК (отм.) и следователно не е налице неизпълнение на влязлото в сила Решение на КЗК. Относно приложението на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК КЗК е установила, че "Бергон Интернет" ЕООД е преустановило предлагането на "Социален пакет" на цена 5 лв. (с включен ДДС), предмет на разглеждане в Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК. През 2010 г. дружеството предлага услуга "Социален пакет" на цена от 8 лв. (с включен ДДС). При формирането на месечната такса на тази услугата дружеството е отчело както преките и косвени разходи, така и печалба на дружеството и калкулация отговаря на всички съществени счетоводни аспекти и е заверена от дипломиран експерт счетоводител. От извършения в т. 10 от решението на КЗК икономически анализ на себестойността на услугата, КЗК е установила, че предлаганата от "Бергон Интернет" ЕООД услуга "Социален пакет" с месечна такса от 8 лева, не се предоставя на цена под себестойност. В този контекст Комисията е приела, че едно от условията за прилагането на забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е налице. Поради това не се налага да анализира дали услугата се предлага "продължителен период от време" и в "значителни количества стоки", тъй като независимо от установяването на тези факти, не е налице единия от елементи от фактическия състав на тази норма. В заключение КЗК е стигнала до извод, че "Бергон Интернет" ЕООД е съобразило поведението си съгласно постановеното в т. 3 от диспозитива на Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК прекратяване на нарушението по чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) и следователно не е налице неизпълнение на влязлото в сила Решение на КЗК. Обжалваното решение е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за законосъобразен изводът на КЗК за липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Цитираната разпоредба забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по- големи количества, както и на печатни произведения при продажба или абонамент за периодични издания. КЗК е установила правилно фактите, от значение за спора, а именно, че през 2010 г. дружеството не предлага услугата "Интернет и безплатна кабелна телевизия" предмет на разглеждане в решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК, а предлага нова услуга с наименование "Пакетна телекомуникационна услуга", включваща достъп до Интернет и кабелна телевизия на цена от 15,00 лева (с вкл. ДДС) за района на гр. Добрич за един абонат на месец, при минимален трафик 15 GB и 62 бр. телевизионни програми. При положение, че стойностите на услугите кабелна телевизия и интернет са калкулирани в месечната такса на предлагания от дружеството пакет, което обстоятелство е безспорно установено в административното производство, правилно е заключението на Комисията, че не би могло да се приеме, че едната от предлаганите в пакета услуги е добавка към другата безплатно или на привидна цена. С оглед на гореизложеното законосъобразен е и извода, че "Бергон Интернет" ЕООД е съобразило поведението си с постановеното в т. 3 от диспозитива на Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК прекратяване на нарушението по чл. 34, ал. 5 от ЗЗК (отм.) и следователно не е налице неизпълнение на влязлото в сила Решение на КЗК. За да може да бъде обосновано нарушение на специалната разпоредба на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е необходимо кумулативно да са установени всички елементи от фактическия състав на нормата. Липсата на който и да е елемент, води до неприложимост на цитираната норма. Първото необходимо условие, за да бъде установено нарушение по смисъла на посочената разпоредба е необходимо да бъде осъществена продажба на стоката или услугата. При прилагането на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, в приложното поле на разпоредбата попада както забраната за продажбата на стоки, така и за продажба на услуги, въпреки липсата на изрична регламентация по отношение на продажбата на услуги. Поведението на стопанските субекти не може да се изключи от приложното поле на тази забрана единствено въз основа на това какво е естеството на извършваните от тях престации и поради тази причина, не би следвало от обхвата на разпоредбата да отпаднат услугите. Продажбата на услуги по цени по-ниски от разходите за производство и реализацията им, би имала същия негативен резултат за конкурентната среда, както и продажбата на стоките. Правилно въз основа на представените доказателства, Комисията е установила, че "Бергон Интернет" ЕООД е преустановило предлагането на "Социален пакет" на цена 5 лв. (с включен ДДС), предмет на разглеждане в Решение № 184/26.02.2009 г. на КЗК и през 2010 г. дружеството предлага услуга "Социален пакет" на цена от 8 лв. (с включен ДДС). Правилно Комисията, след извършване на цялостен икономически анализ е приела, че предлаганата от "Бергон Интернет" ЕООД услуга "Социален пакет" с месечна такса от 8 лева, не се предоставя на цена под себестойност. В административното производство е представена калкулация, за формирането на месечната такса на тази услуга, заверена от дипломиран експерт счетоводител /лицензиран одитор/ и отговаряща на всички съществени счетоводни аспекти. От същата се установява, че предлаганата от "Бергон Интернет" ЕООД услуга "Социален пакет" с месечна такса от 8 лева, не се предоставя на цена под себестойност. Ето защо Комисията правило е приела, че едно от условията за прилагането на забраната на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е налице, с оглед на което не следва да се изследва наличието или липсата на останалите. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че решението е необосновано. Напротив, изводите до които е достигнала Комисията се подкрепят напълно от събраните по делото доказателства. Писменото изявление на Илиян Александров Демиров, че ползва безплатна кабелна телевизия към услугата "Интернет" се опровергава от събраните по делото доказателства, ето защо правилно Комисията не го е кредитирала. Същественото в случая е, че цената която Демиров плаща покрива себестойността и на двете услуги, което обстоятелство е безспорно установено по делото. Неоснователен е и довода за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от страна на Комисията, изразяващо се в допускане до участие в производството на лице, без надлежно упълномощаване от страна на "Бергон Интернет" ЕООД. Пълномощното, представено в административното производство, с което управителят на "Бергон Интернет" ЕООД е упълномощил Валя Гичева да я представлява дружеството пред всички държавни и административни органи е нотариално заверено и е в съответствие с разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от АПК. Независимо от това, дори да приемем, че е налице твърдяното нарушение, жалбоподателят не може да се позовава на допуснато нарушение на чужди права. Настоящият съдебен състав не споделя твърдението на жалбоподателя, че към настоящия момент няма никаква промяна във фактическата обстановка, в сравнение с фактите, установени в Решение № 184/2009 г. на КЗК. Безспорно установено е, че цената на "Социалния пакет" на услугата "Кабелна телевизия" е увеличена от 5 лева на 8 лева, както и че новата цена покрива разходите за производство и реализация на същата услуга. Установено е също така, че дружеството не предлага допълнително безплатно услугата "Кабелна телевизия" към услугата "Интернет", а предлага нова Пакетна услуга с наименование "Пакетна телекомуникационна услуга", която включва достъп до Интернет и кабелна телевизия за цена от 15 лева с ДДС. Т. е. налице е нов продукт, който не е безплатен, а се заплаща и представлява обединение на две услуги, като определената цена от 15 лева, включва в себе си себестойността и на двете услуги. Предвид горното, обжалваното решение е постановено в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, т. к. разглежданото поведение правилно не е санкционирано поради липса на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар. Въз основа на изложеното, не са налице основания за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. С оглед крайния изход на спора основателна е претенцията на заинтересованата страна за присъждане на направени съдебни разноски, ето защо жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна сумата от 1000 лева - платено адвокатско възнаграждение. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,