Решение № 2215 от 22.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7277/2015 г.

Решение № 2215 от 22.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7277/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Т." ЕООД със седалище в град Х. против решение № 394 от 12.05.2015 г. по преписка № КЗК/1151/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение от "Б." ЕООД по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на обективна и правилна преценка на поведението на ответната страна, довела и до нарушение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява чрез процесуалния си представител становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Б." ЕООД чрез управителя си също изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е по реда на глава дванадесета от ЗЗК. Образувано е въз основа на искане, предявено от "Т." ЕООД, наричано в настоящото изложение Т. за установяване по отношение на "Б" ЕООД, съответно наричано Б., извършено нарушение на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Изложени са обстоятелства, че двете дружества са конкуренти на пазара на автобусни превози на пътници по линията С.-С.-С. от 8.09.2014 г. От тази дата заявителят е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с кмета на община С. с фиксирана цена на билета от 15 лева. От същата дата ответното дружество, което до този момент е изпълнявало превоза при цена на билета за един пътник от 25 лева внезапно е намалило драстично стойността му до 10 лева. Поведението е квалифицирано от управителката на "Т." ЕООД, като противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо интересите на конкурентите. Комисията е събрала писмени доказателства за всички относими за правилното решаване на спора обстоятелства: сключени договори; изпълнявани маршрутни разписания; договорена цена на един билет между фирмата превозвач и кмета на общината, като възложител; данни от страните в производството за себестойността на един билет за процесното направление, изчислени на база осреднени помесечни калкулации за разходите. Обобщавайки получената информация е изложила приетите за установени факти, определила е периода на твърдяното нарушение от 15.09.2014 г. до 15.02.2015 г. и е дефинирала съответния пазар - услуга за превоз на пътници по линията С.-С.-С.. Въз основа на тях е анализирала съставомерността на поведението на Б. първо през призмата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им с цел нелоялно привличане на клиенти. За целта е обсъдила основния елемент на забраната - услугата да се предлага на цена под разходите за предоставянето й. Възприела е калкулациите, представени от ответното дружество за себестойност на превоза на един пътник за относимия период, варираща от 6.04 лева до 9.79 лева. На тази база е счела, че през този период Б. не е продавало билети под себестойността на услугата. При липсата на най-съществената предпоставка за прилагане на разпоредбата, комисията изобщо е изключила от правния анализ останалите елементи на забраната - количеството на предлагане на услугата, времето, през което това е станало и целта, насочена към нелоялно привличане на клиенти, като направо е приела липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Обстоятелството, че в диспозитива на решението, комисията е изписала чл. 36, ал. 1, съдът отчита, като очевидна фактическа грешка. На следващо място КЗК е изследвала поведението на ответното дружество с оглед нарушаване на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Обосновала се е с факта, че за процесния период ответният превозвач е намалил цената на един билет за еднопосочно пътуване по линията с повече от петдесет процента. Съобразила е, че пазарът на превоз на пътници не е ценово регулиран и промяната на цената на един билет към намаляването й може да се реализира при наличие на съгласие на възложителя по предвидените в договора начин, срок и форма, което в случая е спазено. На второ място, извършеното от Б. намаление не води до загуби за него, тъй като не е под себестойността на превоза на един пътник в едната посока. На трето място то не би могло да се възприеме, като недобросъвестна търговска практика. То е резултат от независимата пазарна политика на дружеството и конкретната конюнктура, в какъвто смисъл са обясненията му, неопровергани от доказателствата по преписката. На трето място комисията е приела недоказаност и на субективния елемент на разпоредбата - наличие на антиконкурентна цел. Позовала се е на факта, че паралелната дейност на конкурентите по тази линия продължава само пет месеца. След 15.02.2015 г. - Б. вече не изпълнява относимите маршрутни разписания, а Т. ще ги изпълнява чак до изтичане на петгодишния срок - 15.09.2019 г. Краткият срок на засичане на превозвачите при превоза по линията сочи липса на воля и намерение на Б. да изтласка Т. от пазара чрез упражняване на антиконкурентен натиск. По тези съображения, комисията е приела и липса на извършено нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Така постановеното решение е законосъобразно. Правилно комисията е изследвала първо съставомерност на установеното поведение на Б. с оглед нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При установената липса на една от кумулативно предвидените предпоставки - предлагане на услугата на цена, по-ниска от разходите за реализацията, обосновано е приела липса на нарушение. Изводът на комисията се базира на предоставените от ответната страна писмено становище и доказателства за разходи, калкулирани в стойността на билета. Наред с останалите благоприятни фактори, посочени от дружеството в становището му до КЗК, от значение е и сключеният на 24.03.2014 г. договор с Агенция по заетостта за осигуряване на заетост по проект "П. за заетост". Те са явни по преписката и не са били оспорени от жалбоподателя - т. II, 1- л. 164 от преписката. Потвърждават се и от приетата съдебно-икономическа експертиза с изразените резерви по отношение на данните за разход на гориво и разходи за амортизация. При липса на други доказателства, които да оспорят представените такива от Б., както комисията, така и съдът възприемат изчисленията за себестойността на превоза, извършени въз основа на представените от дружеството доказателства пред КЗК и за целите на съдебно-икономическата експертиза. В жалбата се твърди незаконосъобразност на решението на комисията, поради пренебрегване на съществени обстоятелства, които водят до извода, че намаляването на цената на билетите от страна на Б. е с цел увреждане интересите на конкурентите и в частност тези на Т., което отново е квалифицирано, като нарушение по чл. 29 ЗЗК. При преценката им съдът взе предвид следните обстоятелства: Безспорно установено е, че жалбоподателят е избран за изпълнител на двете маршрутни разписания, включващи и линията С.-С.-С. въз основа на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предложена цена от 15 лева на билет в едната посока. Договорът е започнал своето действие от 15.09.2014 г. и е за срок от пет години - т. е. до 15.09.2019 г., така че по същността си е дългосрочен. Цените на превоза съставляват самостоятелно приложение № 3 към контракта. Едновременно с това е договорено служителите на общинската администрация да пътуват с билети - 50 % от цената, а децата до 7 г. безплатно. Неоснователно се твърди от Торре, че доколкото се касае за възлагателен договор след проведена обществена поръчка, той не може да бъде променян, в това число и цената остава неизменна. Тези договори подлежат на специална уредба в чл. 43 ЗОП, чиято ал. 2 изрично урежда възможност за промяна с допълнително споразумение по изключение. Изключенията са посочени в следващите точки на ал. 2, като сред тях попада намаляването на общата стойност на договора в интерес на възложителя, поради намаляване на договорените цени - чл. 43, ал. 2, т. 1 б. "г" /отменен/. Намаляването на цената според жалбоподателя представлява действие, противоречащо на добросъвестната търговска практика. Понятието е нормативно дефинирано в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, като правила, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая ответното дружество обяснява намаляването на цената с извършен анализ на състоянието на продажбите, приходите и разходите след приключване на първата половина на 2014 г., послужил за приемане на нова стратегия за задържане на потребителите и поддържане на определено равнище на печалба. В основата й са поставени постигнатите резултати за месец август - отразени в становището на л. 170 от папка 1.1 от преписката пред комисията. Представените данни в табличен вид доказват твърденията на страната за обективна възможност да намали цените, без това да я лиши от печалба. Поради това и изводът на КЗК, че не се касае за поведение, противоречащо на добросъвестната търговска практика е обоснован. За пълнота на изследването КЗК е анализирала това поведение и с оглед възможността му да увреди интересите на конкурентите. Установила е, че превозите по линията се осъществяват от Б. след издаване на заповед по реда на чл. 16д, ал. 6 от Наредба № 2/2002 г. за пряко възлагане със срок не по-дълъг от две години. Въз основа на заповедта дружеството е сключило двугодишен договор с кмета на община С. на 15.02.2013 г. до 15.02.2015 г. След изтичането му, Б. престава да изпълнява двете маршрутни разписания. На свой ред Т. ги изпълнява въз основа на сключен вече петгодишен договор, който ще продължи чак до 15.09.2019 г. Следователно двамата превозвачи ще се конкурират по линията само за периода от 15.09.2014 г. до 15.02.2015 г., който е пет месечен. Комисията го е отчела, като кратък, за да се стигне до деформиране на пазара и засягане интересите на конкурентите. По всички тези съображения е приела и липса на нарушение по чл. 29 ЗЗК. Така постановеното решение е законосъобразно. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на административния орган, жалбоподателят следва да заплати сумата 500 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение