Решение № 13522 от 17.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9848/2013 г.

Решение № 13522 от 17.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9848/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба на Консорциум "ТМРС" гр. Варна, представлявано от изпълнителния директор срещу решение № 638 от 6.6.2013 г. по преписка № КЗК-478/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на Консорциума срещу Решение № РД-10-12/09.04.2013 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на речна информационна система в българската част на река Дунав - БУЛРИС, ФАЗА 2, Лот 2 - разширяване обхвата на услугите на системата". Твърди, че решението на КЗК неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено и да се постанови друго, с което жалбата на консорциума срещу решението на възложителя бъде уважена. Развива подробни съображения за касационна жалба и в представени по делото писмени бележки.

Ответникът - КЗК не взема становище по подадената касационна жалба.

Ответникът - генерален директор на "Пристанищна инфраструктура", чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба, счита решението за правилно и като такова да бъде оставено в сила.

Заинтересованите страни също оспорва жалбата, считат я за неоснователни и молят решението да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

КЗК е разгледала жалба и изключително подробно обосновала обжалваното решение относно оплаквания срещу решение № РД-10-12/09.04.2013 г. на възложителя - генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на речна информационна система в българската част на река Дунав - БУЛРИС, ФАЗА 2, Лот 2 - разширяване обхвата на услугите на системата". Приела оплакванията за неоснователни и е отхвърлила претенциите на настоящия касатор. Решението на КЗК е правилно. Не са допуснати нарушения на закона, които да обуславят необходимостта от отмяна решението на възложителя. Спазени са всички процедури и е налице подробна обосновка на направените фактически и правни изводи.

С решение № РД-08-56/27.12.2012 г. Генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на речна информационна система в българската част на река Дунав - БУЛРИС Фаза 2, Лот 2 - разширяване обхвата на услугите на системата". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата.

Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта при показатели:

• Оценка на Техническо предложение - тежест 70;

• Предложена от участника крайна цена в проценти - тежест 30;

С решение № РД-10-2/10.01.2013 г. възложителят е извършил промяна на някои от изискванията, заложени в обявлението за участие в обществената поръчка - В Раздел VII "Критерий за оценка на постъпилите оферти" от документацията за участие в обжалваната обществена поръчка възложителят е поставил определен начин за определяне на оценките на участниците в процедурата като е посочил, че основна цел при съставянето на методиката и критериите за оценяване е да бъде избрана икономически най-изгодната оферта по смисъла на § 1, т. 8 от ЗОП, т. е. оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка. Освен това е посочил, че преди разглеждането по същество комисията да извършва подробен преглед на представените технически оферти (техническото предложение на участника) с оглед съответствието с изискванията, посочени в техническата спецификация, и други изисквания в документацията за участие. При установяване на несъответствия с изискванията, посочени в техническата спецификация, и другите изисквания в документацията за участие, комисията да предлага за отстраняване участника с мотивирано предложение. До оценка се допускат офертите на всички участници, които не са отстранени от участие. Оценяването и класирането на офертите се извършва, при отчитане на показатели:

Показател 1 - техническа оценка на техническо предложение - максимално възможна оценка 100 точки, тегловен коефициент - 70%

Показател 2 (П2) - предложена от участника крайна цена - максимално възможна оценка 100 точки, тегловен коефициент -30%.

Представена е Методиката в табличен вид, в който са посочени показателят - съответно оценка на техническото предложение и предложена от участника крайна цена, който се оценява, и съответният брой точки за него, в много подробен и аналитичен вид.

Със заповед № РД-08-16 от 18.02.2013 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В протокол № 1, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 18.02.2013 г., са посочени постъпилите по процедурата оферти за участие - те са 2 на брой. На това заседание комисията е извършила действията по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. След извършване на горепосочените действия комисията по провеждане на процедурата е пристъпила към отваряне и оповестяване на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците в процедурата, като по отношение на участниците, в чиито оферти са констатирани определени нередовности, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е предоставен 5-дневен срок за тяхното отстраняване. Съгласно протокол № 2, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 06.03.2013 г., помощният орган на възложителя е започнал своята работа с разглеждане на допълнително представените от участниците документи, след което комисията е взела решение да допусне до по-нататъшно участие и оценка и двамата участници в процедурата. Комисията е преминала към разглеждане и оценяване на документите на участниците, съставляващи съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от техните оферти. В протокола е цитирана методиката за определяне на техническата оценка от документацията за участие в обществената поръчка. След като се е запознала със съдържанието на техническите предложения на допуснатите участници, приложени в плик № 2, комисията е установила, че Консорциум "ТМРС" е представил техническо предложение, подробно разгледано, описано и оценено от всеки един от членовете на комисията в отделен оценителен лист. Оценителните листи съдържат подробни мотиви за поставените от членовете на комисията оценки по съответните подпоказатели. Прилагайки методиката за оценка, крайният резултат, получен от участника по този показател, е отразен в обобщена таблица. Оценителните листи, попълнени от членовете на комисията, и обобщената таблица представляват неразделна част от протокола. Участникът е представил оферта с техническо предложение, обхващащо всички изисквани в тръжната документация дейности и подсистеми, които реализират изискванията на проекта. Предложението е оценено като добро в областта на радарите, видеонаблюдението, строително-монтажните дейности, но със сериозни слабости в Подсистеми "NtS и ERI"; План и методика за управление и изпълнение на проекта", Подсистема "Радиотелефонна подсистема" ("VHF"), както и в "Тестове за приемане на системата в реална експлоатация". Предвид направеното техническо предложение и въз основа на извършеното оценяване по показателя "Техническа оценка" (П1), участникът Консорциум "ТМРС" получава 402 точки и съответно 52,62 точки при прилагането на формулата.

Другият участник № 2 Консорциум "Бул Рис 2" е представил техническо предложение, подробно разгледано, описано и оценено от всеки един от членовете на комисията в оценителен лист, който съдържа подробните мотиви за поставените от членовете на комисията оценки по съответните подпоказатели. Отново прилагайки методиката за оценка, крайният резултат, получен от участника по този показател, е отразен в обобщена таблица. Оценителните листи, попълнени от членовете на комисията, и обобщената таблица също представляват и тук неразделна част от протокола. Участващият е представил оферта с техническо предложение, обхващащо всички изисквани в тръжната документация дейности и подсистеми, които реализират изискванията. Налице е конкретно много по-добро и ясно структуриране на цялото описание на техническото предложение и доказателствен материал. Предложението е технически издържано във всички подсистеми с ясна визия и конкретни решения за качествено изпълнение, вкл. визуализацията, радари, видео, РРЛ, WLAN, УКВ (VHF), NtS и ERI". Програмите за обучение, тестове и планът за управление на проекта са също с много добро качество. Предвид направеното техническо предложение и въз основа на извършеното оценяване по показателя "Техническа оценка", участникът Консорциум "Бул Рис 2" получава 764 точки и съответно 100 точки при прилагането на формулата.

Въз основа на извършената оценка и получените от участниците резултати, комисията е решила да предложи на възложителя следното класиране на допуснатите участници по показателя "Техническа оценка":

1. Участник № 2 - Консорциум "Бул Рис 2" с получени точки 764, а след прилагане на формулата 100 точки.

1. Участник № 1 - Консорциум "ТМРС" с получени точки 402, а след прилагане на формулата 52,62 точки.

Като приложение към протокол № 2 са представени в табличен вид индивидуалните оценки на председателя и членовете на комисията по всеки един от техническите показатели, заедно с подробно и детайлно изложените мотиви за това.

В протокол № 3, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 27.03.2013 г., помощният орган на възложителя е преминал към отваряне и оповестяване на ценовите предложения на допуснатите до този етап участници в процедурата. След запознаване с ценовите предложения комисията е пристъпила към определяне на финансовата оценка на участниците по формулата, посочена в методиката, в резултат на което и предвид конкретните предложения на участниците, същите получават точки и по този показател:

• Участник Консорциум "ТМРС" - 100 точки

• Участник Консорциум "Бул Рис 2" - 93.38 точки

На следващо място в протокола е отразено определянето на крайната комплексна оценка на участниците в процедурата:

• Комплексната оценка на участника Консорциум "Бул Рис 2" е: 98.01, т.

• Комплексната оценка на участника Консорциум "ТМРС" е: 66.83, т.

Комисията по провеждане на процедурата е предложила следното класиране на възложителя:

• Консорциум "Бул Рис 2" - първо място;

• Консорциум "ТМРС" - второ място.

На 09.04.2013 г. Генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" е издал решение № РД-10-12/09.04.2013 г. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въз основа на протоколи № 1, 2 и 3 от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-08-16 от 18.02.2013 г. за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Създаване на речна информационна система в българската част на река Дунав - БУЛРИС Фаза 2, Лот 2 - разширяване обхвата на услугите на системата" е обявено класиране на участниците в процедурата:

• I-во място: Консорциум "Бул Рис 2" с комплексна оценка от 98,01т.

• II-ро място: Консорциум "ТМРС" с комплексна оценка от 66,83т.

С решението, класираният на първо място участник в процедурата е избран за изпълнител на обществената поръчка.

Основните оплаквания в касационната жалба в голяма степен повтарят тези, направени пред инстанцията по същество - Комисията за защита на конкуренцията - нарушения при работата на комисията във връзка с твърдения за дискриминационно прилагане на утвърдената Методика за определяне на комплексната оценка спрямо подадената от жалбоподателя оферта и по-специално на приложената "техническа оферта", съдържаща се плик № 2 на предложението му, както и безспорно признаване на тази на класирания на първо място участник в процедурата. Счита се, че помощният орган на възложителя не е изложил конкретни мотиви за така поставените оценки по техническите показатели, както и, че в протоколите на комисията не е посочено "кратко описание на предложенията на участниците", което доказвало явната тенденциозност и субективизъм в нейната работа и очевидната липса на прозрачност при вземането на решенията й. Документацията за участие - неразделна част от която е и самата методика, не е била обжалвана в законовия срок и е станала задължителна за участниците в процедурата, а правилата за провеждане на процедурите по обществени поръчки са формални и участниците трябва да се придържат към тях, с поставена цел - избягване субективизъм и манипулация при избора на изпълнител. Поради което, при липса на обжалване на описаната методика и решение за откриване на процедурата, чиято част е тя, правилно КЗК е отказала разглеждане на доводите в тази насока.

От друга страна членовете на комисията на възложителя са длъжни да посочат в протоколите или решението мотиви и аргументи за извършеното оценяване на съответните технически показатели. Това задължение за помощния орган на възложителя е от съществено значение, особено в хипотезата на методика, която съпътства такъв вид предмет на обществената поръчка, основно изпълнена с технически показатели, тъй като немотивирането на получените технически оценки създава възможност за нарушаване на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Затова част от контрола за законосъобразност на решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка е проверката дали подобни мотиви са налични в протоколите от работата на комисията или се съдържат на собствено основание в решението на възложителя.

При тази отделност на изложението, свързано с мотивиране на всеки един чл. на комисията за дадената оценка, няма място за твърденията, направени от жалбоподателя за немотивираност на преценките. По категоричен и подробен начин комисията е обсъдила конкретно представените данни и информация. Преценката на оценителната комисия следва да е адекватна и относима към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията, а в конкретния случай тя е и много детайлна, засягаща специфичността на дейностите, предмет на обществената поръчка. Не може да се сподели твърдението на жалбоподателя за дискриминационно прилагане на методиката за определяне на техническите оценки по оспорваните показатели. Съгласно приетата методика всеки чл. от комисията оценява участника по отделните технически показатели в табличен вид, след което сумира оценката за техническото предложение, за да се изчисли общият брой точки, с който отделен чл. на комисията оценява предложението на всеки участник. Общата точкова оценка на отделен участник се формира като сбор от индивидуалните оценки на членовете на комисията, която след това се преизчислява в брой точки по зададена в методиката формула. Следователно съгласно записаното в документацията отделните членове на комисията следва да поставят индивидуални оценки в началото на етапа на оценяване, но това не изключва възможността предложенията на участниците да бъдат подлагани на дискусии, доколкото крайната оценка в този етап е колективен резултат, както и мотивите, изложени в протокола, отделно от индивидуалните таблици, са колективни и изразяват постигнатата обща позиция на помощния орган като цяло. От значение в случая е, че видно от таблиците, отделните членове на комисията са изложили собствени, конкретни мотиви по показателите, като макар и да е налице сходство изобщо не може да се приеме наличието на едни и същи съображения.

Следва да се отбележи и друго - налице е подробно оплакване в касационната жалба по отношение преценката на техническата част на обществената поръчка от помощния орган като основните въпроси са - защо едния е оценен с определени оценки, а другия - други. Именно на тези въпроси комисията при възложителя е дала подробни мотиви и правилно КЗК не ги е преразглеждала. Твърденията на касатора касаят изключително техническа част, която е била подробно преценена от възложителя и за която има както подробни указания в публикуваната и необжалвана методика, така и при подробните оценки на всеки един от участвалите в комисията лица. Помощният орган на възложителя е прегледал техническите предложения и на двамата участници в процедурата, като е видно, че са наведени конкретни примери от съответните технически предложения - посочени са определени технически данни и елементи, съгласно които примери и предвид записаното в методиката може по надлежен начин да се обоснове, получената от жалбоподателя оценка по съответните показатели.

Следователно в случая, предвид сложността и обема на изготвените технически предложения комисията е изложила мотиви за извършеното оценяване, включващо и индивидуалните таблици за оценка, в които е вложила части от съдържанието на предложенията на самите участници по отделните показатели като са налице и цитати на спорната информация, което не е недопустимо като подход и същевременно изпълнява законовите изисквания за описателност и мотивираност на протокола на помощния орган, на границата на прекалена подробност.

Неправилно е възражението на жалбоподателя, че при положение че офертата му покрива техническите изисквания на възложителя, като при това надхвърля минималните такива, същата е необосновано оценена с по-ниски оценки. Възложителят е предвидил изрично алгоритъм на определяне на оценките на участниците, който предвижда на първо място подробен преглед на представените технически оферти с оглед съответствието им с изискванията в техническата спецификация, и други изисквания в документацията. Записано е, че при установяване на несъответствия комисията предлага участника за отстраняване, съответно до оценка се допускат офертите на всички участници, които не са отстранени от участие. Видно от протокол № 2, и за двамата допуснати след прегледа на документите в плик № 1 участници комисията е констатирала, че са представили оферта с техническо предложение, обхващащо всички изисквани в тръжната документация дейности и подсистеми, които реализират изискванията на проекта, и е извършила оценяване на офертите им по отделните технически показатели.

Следователно, изпълнението на техническите изисквания съгласно документацията, приложена точно от помощния орган, е само предпоставка за извършване на последващото оценяване и не обуславя присъждането на максимални оценки по показателите. Оценяването на предложенията е самостоятелна дейност на комисията, основаваща се на нейната преценка за степента на детайлност на оферираното по отделните показатели.

На следващо място относно твърдението, че жалбоподателят е дал оферта със значително по-ниска цена, в предварително одобрената документация е заложен като критерий за определяне на изпълнителя по процедурата не критерият "най-ниска цена", а "икономически най-изгодна оферта", която се определя в резултат от прилагането на комплексен набор от показатели, в случая Показател 1 - оценка на техническото предложение, с включени 15 технически показатели, и Показател 2 - предложена от участника крайна цена, и в съответствие със заложеното в методиката съотношение между тежестта на тези показатели, което в настоящата поръчка е 70:30 и следователно дава значителен превес на резултата от оценяването на техническото предложение.

По отношение твърдението на жалбоподателя, че КЗК не е разгледала наведени от него допълнителни твърдения, настоящата инстанция следва да отбележи следното:

В решението си КЗК е приела, че на откритото заседание, проведено на 06.06.2013 г., във връзка с разглеждането на производство, образувано по преписка № КЗК-478/2013 г., са били представени допълнителни писмени бележки от страна на жалбоподателя Консорциум "TMPC", в които се навеждат допълнителни твърдения за незаконосъобразност в проведената процедура, изразяваща се в допускане до оценяване на техническата оферта на Консорциум "Бул Рис 2", въпреки обстоятелството, че тя не съответства и е в противоречие с техническата спецификация, изготвена от възложителя. Приела е, че тези твърдения следва да бъдат оставени без разглеждане, тъй като се явяват новопредявени - т. е. те не фигурират в първоначално представената жалба, а съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, предвид на което КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, а не и извън нея.

Тези изводи в настоящето производство се споделят от настоящата инстанция дотолкова, доколкото действително е налице законовият текст, посочен по-горе и в жалбата на дружеството не се намират, както доводи, така и основания, свързани с направеното допълнение в писмените бележки. И макар това да не променя крайния резултат на настоящия акт, следва да се обърне внимание, че такива термини като "новопредявени твърдения" не биха могли да бъдат споделени от касационната инстанция, тъй като ако в жалбата пред инстанцията по същество съществуват, недоводирани основания, макар и непълни и неясни, следва КЗК да се произнася по тях, тъй като това е и единствената възможност на всяка една от страните да защити правотата си. Следва КЗК да обръща внимание на всички, макар и непълни и неясни твърдения в първоначалната жалба, след като извежда непроменимост на доводите от разпоредбата на чл. 122а ал. 1 от ЗОП. Тъй като в случая това не е така, крайният резултат по решението на КЗК е правилен.

Решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение