Решение № 5883 от 28.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1293/2011 г.

Решение № 5883 от 28.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1293/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на Агенцията за обществени поръчки, чрез изпълнителния директор Миглена Павлова срещу решение № 1611 от 22.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1067 от 2.10.2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки срещу решение № РД-02-14-1886 от 4.11.2010 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, с предмет на доставката "Доставка на IT ооборудване за нуждите на /Министерство на регионалното развитие и благоустройството/. В жалбата се развиват подробни съображения за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. твърди се, че е налице противоречие в мотивите на комисията, касаещи сертификационните сервизни бази и техническите възможности и незаконосъобразно било прието, че не било налице дискриминационно изискване от страна на възложителя. Развива съображения и за незаконосъобразност на направения от комисията извод, че няма допуснати нарушения по повод обема на информацията, дадена в обявлението във връзка с изискването към участниците - специалистите, назначени на трудов договор, да притежават сертификати. Счита, че не били уточнение какви сертификати следва да бъдат притежавани, както и не било правилно изискването, което КЗК е приел. Неправилна била преценката и относно изискването участниците да имат минимум 10 бр. специалисти и сервизни инженери. Според жалбоподателя това ограничавало участието на заинтересованите лица. Предвид всички тези мотиви счита, че решението на КЗК е неправилно и иска да бъде отменено и да се постанови решение, с което се отмени решението на възложителя. Претендира и направените разноски пред тази инстанция. Ответникът по така подадената жалба - КЗК не взема становище по нея. Ответникът - министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител, я оспорва. Счита решението на КЗК и на възложителя за правилни. Претендира присъждане на юристконуслтско възнаграждение. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, данните по делото и становищата на страните, преценява следното: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 1611 от 22.12.2010 г. постановено по преписка № КЗК-1067 от 2.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на изпълнителни директор на Агенцията по обществени поръчки срещу решение № РД-02-14-1886 от 4.11.2010 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за откриване на процедура за възлагане на обществен поръчка по реда на НВМОП, с предмет "Доставка на IT оборудване за нуждите на МРРБ". Комисията е приела, че подадената от изпълнителния директор на Агенцията жалба срещу решението за откриване на процедурата е неоснователна. В акта на КЗК е прието, че с решение № РД-02-14-1886/04.11.2010 г. на Главния секретар на МРРБ е открита процедура за възлагане на обществена поръка по реда на НВМОП с предмет: "Доставка и ИТ оборудване за нуждите на МРРБ". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел "Кратко описание на поръчката" от обявлението, възложителят е отбелязал, че поръчката се състои в доставка на 59 персонални компютри, 38 броя преносими компютри, 14 бр. лазерни принтери, 9 бр. мултифункционални устройства, 4 бр. скенери, 20 бр. монитори, 3 бр. мултимедийни проектори и 3 бр. мултимедийни екрани със стойки. В т. III. 2.3 от обявлението "Технически възможности" е заложено, като изискуеми документи и информация представянето на документ за удостоверяване, че фирмата доставчик е оторизиран сервиз на производителя на предлаганото оборудване и списък на сертифицираните сервизни бази на доставчика. Същото условие е заложено и в т. 8 от Раздел III "Изискуеми документи, доказващи покриване на изискванията към участниците" от указанията към участниците в процедурата. Като минимални изисквания е посочено: - участникът да осигурява минимум 1 годишен гаранционен срок за функциониране на периферната техника и 2 годишен гаранционен срок за компютърната техника. Изискването е включено и в конкурсната документация - т. 4 от техническото задание и т. 6.9 от Раздел V "Изисквания към офертата"; - персоналните компютри да бъдат сертифицирани по програмата "Designed for Microsoft Windows" на Microsoft за Microsoftо Windowsо XP и Microsoftо Windowsо Vista Capable; - участникът да има минимален брой сертифицирани специалисти и сервизни инженери, назначени на трудов договор към фирмата участник- 10 броя. Условието се съдържа и в т. 6.9 от Раздел V "Изисквания към офертата" на конкурсната документация; Срокът за получаване на офертата пред възложителя е 29.11.2010 г. В документацията за участие, в Раздел IV "Техническо задание", т. 6 указва, времето за реакция на сервизната група е до 24 часа след уведомяване по телефон или факс от страна на възложителя. В същия раздел, т. 7 изисква отстраняването на повредата да се извършва по възможност на място при възложителя в рамките на 7 дни. В направено разяснение, с изх. № 91-00-71/23.11.2010 г. възложителят е записал: "в документацията за участие е допусната техническа грешка, като "трудов договор" следва да се чете "трудов/ граждански договор" в следните две изисквания: "специалистите, назначени на трудов договор към фирмата на участника да бъдат сертифицирани специалисти" и "минимален брой сертифицирани специалисти и сервизни инженери, назначени на трудов договор към фирмата участник- 10 броя". БАИТ е подала сигнал с вх. № 70-00-36/15.11.2010 г. пред АОП. В жалбата на АОП е посочено, но не е изразено категорично становище относно дискриминационния характер на изискването "персоналните компютри да бъдат сертифицирани по програма "Designed for Microsoft Windows" на Microsoft за Microsоftо Windowsо XP и Microsоftо Windowsо Vista Capable". АОП заявява, че не може да изрази категорично становище относно дискриминационния характер на изискването, предвид необходимостта от специални познания по предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП изпълнителният директор на агенцията при получен сигнал може да обжалва пред Комисията за защита на конкуренцията решения за откриване на процедури, с които са одобрени обявления, съдържащи условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществени поръчки. При подаване на жалба пред КЗК, АОП следва да посочи дали счита конкретно изискване за дискриминационно или не, за да се разгледа по същество от КЗК. Изложението на АОП във връзка с горепосочено условие не е конкретно и ясно и в случая не може да се приеме за изразено твърдение за наличие на нарушения съгласно чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради което това твърдение не е било обсъждано в решението на КЗК. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно всички възражения по същество относно твърденията за наличие на дискриминационни условия в обявлението и е приела, че оглед специфичността на поръчката, не се установяват такива. Решението е правилно. Пред настоящата инстанция жалбоподателят повтаря тези възражения. Първото твърдение, което според АОП е дискриминационно, а именно предоставянето на документ за удостоверяване, че фирмата доставчик е оторизиран сервиз на производителя на предлаганото оборудване, е неоснователно. В обявлението и в документацията за участие е изискано от участниците да представят документ който да удостоверява, че фирмата доставчик е оторизиран сервиз на производителя на предлаганото оборудване и списък на сертифицираните сервизни бази на доставчика. Така записано условието, не предполага идентичност между участника в процедурата и фирмата доставчик на ИТ оборудване. В настоящия случай, условието по никакъв начин не препятства възможността на участниците да се обединяват в разрешените по закон форми, да ползват подизпълнители, както и да ползват чужди ресурси, ако докажат, че ги имат на свое разположение. Видно от обявлението и конкурсната документация, възложителят в унисон на ЗОП и НВМОП дава възможност в процедурата да участват обединения на физически и/или юридически лица, както и участие на подизпълнители, стига същите да докажат че имат съответните възможности и капацитет. Оторизационното писмо ще гарантира на възложителя, освен че участникът ще достави исканата ИТ техника, но същата ще бъде поддържана от фирма, която е надеждна, сигурна и със съответните технически възможности. Въпросното изискване е поставено и с оглед на други посочени условия в документацията за участие, а именно участникът да осигури минимум едногодишен гаранционен срок за функциониране на периферната техника и двугодишен гаранционен срок за компютърната техника, както и времето за реакция на сервизната група да е до 24 часа след уведомяване от страна на възложителя. От изложеното може да се обоснове извода, че изискването не е дискриминационно и не ограничава участието на широк кръг лица в процедурата. Следващите твърдения, които според АОП са дискриминационни, са също необосновани - във връзка с изискването участникът да има минимум 10 броя специалисти и сервизни инженери назначени на трудов договор към фирмата участник и същите да са сертифицирани. По отношение на тези изисквания, спорни са три момента - специалистите да са сертифицирани, специалистите да са назначени на трудов договор при участника и наличието на минимум 10 бр. специалисти. Според представените писмени доказателства се установява, че в конкурсната документация възложителят наистина не е уточнил исканите 10 броя специалисти и сервизни инженери, конкретно какви сертификати да притежават за доказване на техните професионални качества. Предвид, обаче че предметът на поръчката е свързан с доставката на компютърна и периферна техника, те. е много специфична откъм техническа обосновка, а и има поставени изисквания за осъществяване на гаранционно обслужване, то се предполага, че исканите специалисти следва да са компетентни именно в областта на информационните технологии, която компетентност може да се удостовери с наличието на съответния сертификат. От друга страна възложителят не е посочил никаква бройка относно сертификатите, което налага извода, че минимално необходимия за представяне е един брой, който ще служи като доказателство за компетентността на специалиста. Относно изискването специалистите да са назначени на трудов договор, възложителят с допълнително направено разяснение изпратено до всички закупили документация за участие и публикувано на интернет страницата е уточнил, че е допусната техническа грешка, като "трудов договор" следва да се чете "трудов/граждански договор". В настоящия случай, КЗК приема, че дори разяснението да променя първоначално обявените условия, то действията на възложителя в тази насока не могат да се определят като незаконосъобразни. Самото разяснение дава възможност в процедурата да участват участници, чиито служители са назначени не само по трудов договор, но и на граждански, от което следва, че разясненията разширяват кръга на потенциалните участници в процедурата. Във връзка с това, тъй като възложителят сам е санирал дискриминационното изискване за трудов договор, то не следва същото да се приема като незаконосъобразно. Третия спорен пункт в условието, е наличието на минимум 10 бр. специалисти. Според КЗК, броя на исканите специалисти е по преценка на възложителя и същата е обоснована от желанието, времето за реакция да е до 24 часа, а отстраняването на повредата да се извърши на място при възложителя в рамките на 7 дни, които са предварително обявени. Следва да се отчете, че съгласно предварително обявените условия, е изискано да бъдат доставени 59 бр. персонални компютри, 38 бр. преносими компютри, 14 бр. лазерни принтери, 9 бр. мултифункционални устройства, 4 бр. скенери и т. н. Поради това КЗК не споделя твърдението, че количеството на специалистите не е съобразено с мащабите на поръчката. Във връзка с изложеното, поставените условия - наличие на специалисти с трудов договор към фирмата участник и същите да са сертифицирани, както и изискване за минимален брой-10, сертифицирани специалисти и сервизни инженери, назначени на трудов договор към фирмата участник, не се явяват неясни и ограничителни. Напротив те осигуряват бъдещо нормално функциониране на закупената техника. Няма допуснат нарушения, решението на КЗК е правилно, така подадената жалба на Агенцията за обществени поръчки е неоснователна. По изложените съображения Върховен административен съд, четвърто отделение