Решение № 4654 от 19.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 730/2015 г.

Решение № 4654 от 19.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 730/2015 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" - Варна моли да бъде отменено решение № 2725/28.11.2014 г. по адм. д. № 1556/2014 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отменен РА № 181304889/06.01.2014 г. на ТД на НАП-Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба "Млечна борса - Русе" ООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 181304889/06.01.2014 г. на ТД на НАП - Варна в частта, с която за м. 12.2010 г. е определен данък по ЗДДС 64 457,17 лв с лихви, в частта по ЗКПО, с която за 2010 г. е определен корпоративен данък 32 442,97 лв, лихви върху авансови вноски за 2010 г. над 16,29 лв и лихви върху авансови вноски за 2012 г. 102,35 лв като е отхвърлил жалбата в останалата й част. За да отмени РА в частта по ЗДДС за м. 12.2010 г. и в частта за определен корпоративен данък за 2010 г. съдът е приел, че не е доказано наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити приходи, които да съставляват основание за провеждане на ревизия по чл. 122 и сл. от ДОПК. В РД е констатирано, че при извършена проверка и наблюдение в склада на едро на ревизираното лице през м. 3.2011 г. са установени по-високи приходи от продажби, отколкото в периодите без наблюдение. В цитираните протоколи е установен оборот по време на наблюдението по-нисък от оборота през м. 1 и 2.2011 г. и липсва констатация в посочения в РД смисъл. В РД е прието, че извършеното бракуване на стоки с протокол № 2/31.12.2010 г. прикрива липси на стоки, които са продадени и за продажбите не са отчетени приходи. Съдът е приел, че констатациите в РА в тази част не са обосновани от събраните по делото доказателства. Извършената проверка през м. 3.2011 г. не е основание за изводи относно стопанската дейност на ревизираното лице през 2010 г. Неоснователен е доводът на касатора, че в РД е налице констатация, че бракуваните стоки са на стойност надвишаваща обичайния брак за дейността на ревизираното лице. В РД и РА са направени констатации, че липсват доказателства за бракуване на стоките поради изтекъл срок на годност, тъй като в протоколът за брак не са посочени данни кога са закупени стоките. Неправилно административният съд е приел, че бракуване на стоки поради изтекъл срок на годност, без данни за изтичане на срока на годност на стоките е проведено законосъобразно и не съставлява обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 5 от ДОПК. Не са представени доказателства за унищожаване на стоките. Разпитаният свидетел Петев - управител на дружеството е дал показания, че има протоколи за унищожаване на стоките след бракуването, но не са ги търсили, не знаел, че трябва да се пазят. С тези показания се установява наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 5 от ДОПК - документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци липсват. В РД е констатирано, че не са представени доказателства за наличие на причината за бракуване на стоките - изтичане на срока на годност. Съдът следваше да преквалифицира основанието за провеждане на ревизията по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 5 от ДОПК след като са изложени обстоятелства в РД за наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 5 от ДОПК. Вещото лице е съпоставило наличните количества стоки по видове в началото на годината, закупените стоки през годината и изписаните към 31.12.2010 г., включително бракувани, което според съда установявало наличието на стоките в склада към момента на бракуването и изтичането на срока на годност на бракуваните стоки. Изводът е необоснован предвид липсата на данни бракуваните стоки кога са закупени, за да се вземат предвид установените от вещото лице срокове на годност по данни от производители и от стоки в продажба в други обекти, за които липсват данни от производители. В съдебно заседание на 1.10.2014 г. вещото лице е дало заключение, че когато една стока се прибавя като количество към наличната стока, не би могло да се установи, когато се изписва, дали в случая се изписва количеството, което е било налично, или това, което впоследствие е закупено. По данните в приложение I, съставено от вещото лице е видно, че от някои стоки са бракувани количества, каквито не са били налични - пример: агнешка дроб сърма: налични 300 кг, закупени - 792,913 кг, продадени - 1077,213 кг, /остатък 5,7 кг/, а са бракувани 162,85 кг, с които дружеството не е разполагало. За стоката агнешка дроб сърма комплект са отразени налични 0кг, закупени 366,916кг, продадени 366,916 кг /остатък 0кг, /, а са бракувани 171,541кг. В колона 8 вещото лице е отразило случаите, в които са бракувани стоки в количества по-големи от наличните, като видно от приложение I това е хипотезата на повечето от стоките, които са бракувани. При тези данни в приложение I и предвид цитираните по-горе обяснения на вещото лице необосновано съдът е приел, че протоколът за брак установява бракуване на налични стоки с изтекъл срок на годност и е годно основание за приложение на чл. 28, ал. 3, т. 3 от ЗКПО и чл. 80, ал. 2, т. 5 от ЗДДС. Данните в приложение I към заключението на вещото лице за бракуване на стоки, които не са налични потвърждават изводите в РА за наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити приходи, щом са бракувани стоки, които не са налични. С актовете за брак са отразени счетоводно липсващите стоки, вместо да се отчетат приходи от продажбата им. Законосъобразно в РА е прието, че протоколът за брак без данни за изтекъл срок на годност на конкретните стоките не е основание за приложение на чл. 28, ал. 3, т. 3 от ЗКПО. Правилно в РА е определена данъчна основа за облагане по ЗКПО за 2010 г. в размер на неотчетените приходи от продажба на липсващите стоки и дължим корпоративен данък. Правилно в РА е начислен ДДС за внасяне на основание чл. 86, ал. 1 и 2 от ЗДДС, тъй като не са налице условията на чл. 80, ал. 2, т. 5 от ЗДДС да не се извършва корекция на ползвания данъчен кредит при покупката на бракуваните стоки по чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. Решението е неправилно в частта, с която е отменен РА в частта, с която е определен корпоративен данък за 2010 г. и дължим ДДС за м. 12.2010 г. с лихви и в тази част следва да бъде отменено, като вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. В частта относно определените лихви върху авансови вноски за 2010 г. обосновано съдът е приел, че е подадена декларация по чл. 88 от ЗКПО на 8.01.2010 г., с която авансовите вноски за м. 1 - 3.2010 г. са намалени на 0, поради което определените лихви следва да се намалят на 16,29 лв, в който смисъл е и заключението на вещото лице. Неправилно съдът е приел, че за 2010 г. се дължат лихви върху авансови вноски в размер 16,29 лв след като дружеството приключва годината с финансов резултат загуба. При недължим корпоративен данък не са дължими и лихви върху невнесените в срок авансови вноски за недължимия данък. Поради липса на жалба в тази част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. В частта за лихвите върху авансови вноски за 2012 г.: При обжалването по административен ред РА е отменен в частта, с която е определен корпоративен данък за 2012 г. и в тази част преписката е върната за нова ревизия без да е отменен РА в частта, с която са определени лихви върху авансови вноски за 2012 г. Съдът е приел, че следва да се отмени РА в частта за определените лихви върху авансови вноски. При финансов резултат за 2012 г. загуба лихви върху авансови вноски не биха се дължали, тъй като е недължим корпоративен данък, поради което съдът правилно е отменил РА в частта за определените лихви върху авансови вноски. Касаторът поддържа, че по чл. 87а от ЗКПО авансовите вноски се определят от данъчно задълженото лице и се декларират с годишната данъчна декларация за предходната година, поради което техният размер и съответните лихви не се влияят от размера на данъка за годината. Тези съображения са основателни в случай, че финансовият резултат за годината е облагаема печалба и дължим корпоративен данък. При финансов резултат за 2012 г. загуба лихви върху авансови вноски не биха се дължали, тъй като е недължим корпоративен данък, поради което съдът правилно е отменил РА в частта за определените лихви върху авансови вноски. Неоснователен е доводът на касатора, че след като при обжалването по административен ред РА не е отменен в тази част при новата ревизия не могат да се определят лихви върху авансови вноски. При новата ревизия, ако не е приключила, може да се разшири обхвата на ревизията по реда предвиден в ДОПК. Несъобразяването на решаващият орган при обжалването по административен ред с трайната практика на съда, че при финансов резултат загуба за годината лихви върху авансови вноски не могат да се събират, не е основание да се отмени правилното решение на административния съд в тази част, което следва да бъде оставено в сила в тази част. Поради промяната в резултата решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото по 3437,49 лв за всяка инстанция - общо 6874,98 лв. Търговецът има право на разноски в размер 9,09 лв или по компенсация ревизираното лице следва да заплати на касатора 6865,89 лв юрисконсултско възнаграждение по делото, изчислено по компенсация за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение,