Решение № 13575 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4389/2020 г.

Решение № 13575 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4389/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Б. Митев. Жалбата е срещу решение № 491 от 10.02.2020 г., постановено по адм. дело № 525/2019 г. от Административен съд – Велико Търново. С него е отменено решение за налагане на финансова корекция (РНФК) № 01-0800/29.07.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба се твърди неправилност и необоснованост на обжалваното съдебно решение. Иска се отмяната му и отхвърляне на жалбата на Община Златарица срещу оспорения административен акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Община Златарица, представлявана от процесуалния представител адвокат С. Събев, в писмен отговор и допълнително представено писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я остави без уважение, както и да присъди направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК, поради което решението на съда следвало да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Великотърновския административен съд е било образувано по жалба на Община Златарица срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/29.07.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С него на Общината е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на авторски надзор на предвидените СМР по договор за финансиране № 04/321/01586 от 12.12.2013 г. във връзка с изпълнение на проект: "Реконструкция на съществуващ общински път" и избран изпълнител "Квадра-04" ЕООД. С обжалваното решение № 491 от 10.02.2020 г. по адм. дело № 525/2019 г. Великотърновският административен съд е отменил оспорения акт. За да постанови този резултат, е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и при спазване на процесуалните правила. По същество съдът е приел за правилен извода на управляващия орган за наличие на нередност. Според съда следвало да бъде проведена обществена поръчка за осъществяване на авторски надзор при реализирането на проектите за рехабилитация на общински път чрез обявление при спазване на състезателното начало. Обосновал е този си извод с обстоятелството, че техническият проект е дарен от "Квадра-04" ЕООД на Община Златарица, с което и тъй като в договора за дарение липсвала клауза за запазване на авторското право, същата ставала собственик на проектите, ведно с авторските права върху тях. Неправилно обаче, според съда, управляващият орган квалифицирал установеното нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); като попадащо в хипотезата на т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията – незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставка. От една страна самият управляващ орган не твърдял наличието на няколко доставки, изкуствено разделени в отделни обществени поръчки. Всички факти в решението били свързани с неправилното определяне на вида обществена поръчка – с договаряне без обявление по отношение на обществената поръчка за упражняване на авторски надзор. От друга страна от доказателствата по делото се установявало по безспорен начин, че двете дейности, които се считат за свързани и за части от една услуга – изготвяне на технически проекти и авторски надзор – не били предмет на отделни обществени поръчки. Изготвянето на технически проекти не било предмет на обществена поръчка, поради което и последващото възлагане на обществена поръчка единствено за авторския надзор не можело да представлява разделяне на поръчките – те следвало да са поне две. Следователно било налице противоречие между установените в акта факти и правното основание за налагане на финансова корекция. Съдът е отбелязал също, че установеното от управляващия орган нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); не попадало в нито една от хипотезите на Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, поради което и липсвала законова фикция за наличие на нередност, както и не били установени критериите и размерите на финансовата корекция за това нарушение. В оспорения акт не били изложени самостоятелни съображения за наличието на нередност и основание за налагане на финансова корекция в размер на 100% от разходите по договора, поради което и наложената финансова корекция не можела да се приеме за определена в съответствие с материалния закон. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че със заповед № 909/02.09.2013 г. на кмета на Община Златарица е открита процедура по реда на Глава осем "а" от ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на предпроектни проучвания във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по ПРСР 2007-2013 г. по проект: "Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи". В резултат на проведената процедура е сключен договор №РД-02-14-54/17.09.2013 г. с класирания на първо място участник "Квадра-04" ЕООД за извършване на предпроектните проучвания. Същите са предадени с приемо-предавателен протокол от 19.09.2013 г. На същата дата Община Златарица подава заявление до ДФЗ за подпомагане по проект "Рехабилитация на общински път VTR1161/III-4004, Горско Ново село-Златарица/-с. Росно-с. Горна Хаджийска". Със заповед № 819/22.08.2013 г. на кмета на Община Златарица е открита процедура по реда на Глава осем "а" от ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ I (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по ПРСР 2007-2013 г. по проект: "Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи". В резултат на проведената процедура е сключен договор №РД-02-14-55/17.09.2013 г. с "Квадра-04" ЕООД за изпълнение на предмета на поръчката. За изпълнението му е съставен приемо-предавателен протокол от 19.09.2013 г. С договор за дарение от 03.10.2013 г. "Квадра-04" ЕООД дарява на Община Златарица технически проект за "Рехабилитация на общински път VTR1161/III-4004, Горско Ново село-Златарица/-с. Росно-с. Горна Хаджийска". На 12.12.2013 г. между Община Златарица и ДФЗ е сключен договор № 04/321/01586 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по ПРСР 2007-2013 г. с предмет осъществяване на дейностите по реконструкция на съществуващ общински път. В изпълнение на този договор кметът на Община Златарица с решение от 14.05.2014 г. открива процедура по възлагане на обществена поръчка за упражняване на авторски надзор на предвидените СМР по договора за финансиране, която на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); е без обявление. Покана за участие е изпратена до "Квадра-04" ЕООД. Дружеството подава оферта и е определено за изпълнител, вследствие на което между Община Златарица и "Квадра-04" ЕООД е сключен договор №РД-02-14-31/27.06.2014 г. на стойност 60000 лв. без ДДС с предмет: "Упражняване на авторски надзор на предвидените СМР по договор за финансиране № 04/321/01586/12.12.2013 г. във връзка с изпълнение на проект "Реконструкция на съществуващ общински път". С допълнително споразумение от 13.11.2014 г. възнаграждението за авторски надзор по договор № РД-02-14-31/27.06.2014 г. е намалено от 60000 лв. без ДДС на 20000 лв. без ДДС. При тези данни правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице констатираната от органа нередност, изразяваща се в неспазване на разпоредбата на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.); и неоснователно възползване от условията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);. Изготвянето на техническия проект за рехабилитация на съществуващ общински път не е било предмет на обществена поръчка. Обявената обществена поръчка за изготвяне на технически проект е била за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи. Освен това чрез безвъзмездното приемане на изготвения от "Квадра-04" ЕООД технически проект за рехабилитация на общински път VTR1161/III-4004, Горско Ново село-Златарица/-с. Росно-с. Горна Хаджийска, възложителят е предпоставил във връзка с изпълнението на изискването на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ сключването на договора за авторски надзор по изпълнението на този проект именно с "Квадра-04" ЕООД, като по този начин е заобиколил приложимото законодателство в областта на обществените поръчки. Тълкуването на посочения текст от ЗУТ води до извод за наличие на нормативно установена задължителна свързаност и взаимна зависимост между проектирането и авторския надзор, поради което авторският надзор следва да бъде извършен от проектанта, не може да бъде осъществен от друго лице и всяко разделяне на тези две дейности е незаконосъобразно. Позовавайки се именно на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ възложителят е избегнал задължителното обявяване на обществена поръчка по реда на Глава осем "а" от ЗОП (отм.); с обявление и при спазване на състезателното начало. Обоснован е и изводът на първоинстанционния съд, че установеното нарушение неправилно е квалифицирано като попадащо в хипотезата на т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. /отменена ДВ. бр. 27 от 31.03.2017 г./, приложима на основание § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г. /Методологията/ – незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставка. В конкретния случай не е налице изкуствено разделяне на двете функционално свързани дейности по изготвяне на техническия проект и осъществяването на авторския надзор върху осъществяването му. Както вече беше отбелязано обществена поръчка с предмет изготвяне на проект за реконструкция на съществуващ общински път въобще не е била обявявана, а за да е налице нарушението по т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията следва да са налице обявени поне две процедури по възлагане на обществена поръчка. Следва да се отчете, че в касационната жалба не се съдържат възражения относно констатираното от първоинстанционния съд несъответствие между установените от административния орган факти и правното основание, под които същите са подведени и послужили за издаването на решението за налагане на финансова корекция и по които касационната инстанция да се произнесе. С касационната жалба неправилно се твърди, че административният съд е приел, че няма нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , както и че административният орган следвало да докаже наличието на вредоносен резултат. В действително с обжалваното решение е прието точно обратното – "С възлагането на обществена поръчка без обявление Община Златарица извършва твърдяното от ответника нарушение на ЗОП и правилно е прието наличието на нередност. ". Както и "Следователно само обстоятелството, че посоченото от ответника нарушение попада измежду изчерпателно посочените в методологията е достатъчно за доказване, че то представляват нередност, респективно е налице реална или хипотетична вреда.". В жалбата се съдържа и довод за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в това, че след като е отменил акта, съдът не е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне. Така направеното възражение е неоснователно. Административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не създава висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. И тъй като не е налице хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът правилно не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне. Следва да се отбележи, че това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 от АПК, на касатора не се дължат разноски. Такива следва да бъдат присъдени на ответника във връзка със своевременно предявеното от процесуалния му представител искане и представените договор за правна защита и съдействие и платежно нареждане за заплащане на адвокатско възнаграждение. Поради това Държавен фонд "Земеделие" следва да бъде осъден да заплати на Община Златарица разноски в размер на 1600 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,