Решение № 3491 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4304/2018 г.

Решение № 3491 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4304/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК (обн. в ДВ, бр. 102/2008 г.) във връзка с чл. 145-178 АПК. Образувано е по жалба Ж. Кирева, в качеството й на законен представител на "Недев" ЕООД, гр. Хасково, против решение № 200 от 22.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК/835/2017 г. С него националният орган по конкуренция е установил, че ЕТ "Я. Моллов", гр. Пазарджик не е извършил нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост, допуснат осъществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи жалбоподателят прави твърдения, че КЗК не е изпълнила задължението си да събере всички необходими доказателства, като не е поискала обяснения от клиентите на жалбоподателя или на ответника. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е възприела в решението си, че продуктовия каталог на ответника се разпространява единствено чрез търговците на едро, които били информирани за производителя на продуктите, поради наличието на трайни търговски отношения между тях. Твърди се освен това, че неправилно КЗК е възприела, че снимките в каталога на ответната страна не могли да въведат в заблуждение потребителите по смисъла на чл. 32, ал. 2 ЗЗК, тъй като било налично сходство между снимките в двата продуктови каталога на жалбоподателя и на ответната страна, без да може да се идентифицира техния производител. Според жалбоподателя при визуално сравнение между снимките в двата продуктови каталога се установявало, че фотографиите на артикулите в каталога на "Недев" ЕООД са използвани в каталога на ЕТ "Я. Моллов", като последния е копирал в по-голяма част от каталога фотографиите на жалбоподателя, представляващи артикули, произведени от "Недев" ЕООД. Неправилен бил и изводът на КЗК, че продуктовия каталог на ЕТ "Я. Моллов" се разпространявал само чрез търговците на едро, които били в търговски отношения отдавна, поради което нито те, нито крайните потребители можело да бъдат въведени в заблуждение. В съдебно заседание "Недев" ЕООД се представлява от адвокат Георгиев, който поддържа жалбата. Направил е доказателствени искания за разпит на свидетели и на даване на обяснения от управителя на заинтересованата страна. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК. Не претендира присъждане на разноски. Ответната страна КЗК, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Ц. Кондиева, е представила писмени бележки, в които се съдържа становище за неоснователност на жалбата и правилност на обжалваното решение. По изложените съображения в него моли съда, да отхвърли жалбата. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и същевременно прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна ЕТ "Я. Моллов", чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, като моли съда, да остави жалбата без уважение. Не прави искане за присъждане на разноски. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е против неблагоприятен за страната административен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на "Недев" ЕООД. Той твърдял, че през 2015 г. е сключил договор за изработката на каталог с продукти, които произвежда, свързани предимно с отводняване на покривни конструкции. През 2016 г. ЕТ "Я. Моллов" също е разпространявал каталог с продукти, в който снимките на продуктите са били взети от каталога на "Недев" ЕООД. По този начин едноличният търговец е нарушил забраната на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК, защото е представял продуктите на "Недев" ЕООД за свои и е създал невярно впечатление у клиентите на "Недев" ЕООД, че те могат да се снабдят със същите продукти по вид и качество, но от друг производител. Това е повлияло върху неговите клиенти, което се е отразило в посока спад на производството на артикулите, произвеждани в цеховете му. От представените от искателя и ответната страна писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно статута на двамата търговци, като е направила извод, че те са предприятия, според легалната дефиниция на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Произвеждат едни и същи артикули за отводняване на покриви, оперират на един и същи пазар на територията на страната. Артикулите, които произвеждат са от поцинкована и пластифицирана ламарина. "Недев" ЕООД е имал регистрирана комбинирана марка "Н. Недев" с номер 00062161 на 29.11.2007 г. и защита до 6.03.2026 г. за класове 6, 11 и 35 по Ницската класификация, установено от справка в портала на Патентното ведомство. КЗК е описала съдържанието на първата страница и корицата на каталога на искателя. След описанието й, на гърба на корица на каталога е бил посочен адрес на дружеството, телефонни номера, домейн и адрес. На страниците на каталога са представени снимки на продуктите, които се предлагат, като всеки продукт има наименование и размер. ЕТ "Я. Моллов" също е имал регистрирана комбинирана марка с номер 00095666 на 15.12.2016 г. и защита до 10.11.2025 г. за класове 6, 8 и 11 по Ницската класификация, установено от Портала за електронни услуги на патентното ведомство. КЗК е описала изображението на комбинираната марка "Юнак BG", предна и задна корици. В каталога са се съдържали снимки на артикулите, като срещу тях е бил посочен номер, наименование, размер, като под някои от тях е било изписано пластифицирана ламарина. И двата каталога се съдържат в папка № 4 на административната преписка и от тях може да се добие визуална представа. С оглед на писмените доказателства КЗК е приела, че периода на твърдяното нарушение е от месец юли на 2016 г. до момента на постановяване на решението, поради това, че не са били представени доказателства за твърдения край на 2016 г. В искането си до КЗК "Недев" ЕООД е твърдял, че в каталога на ответника са поместени снимки от каталога, разпространяван от "Недев" ЕООД, поради което едноличния търговец е осъществил състав на чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЗК. От правна страна КЗК е посочила общия състав на чл. 32 ЗЗК, който забранява заблуждаващата реклама, която може да окаже или да доведе до негативен ефект върху отношенията между конкурентите, включително и върху икономическото поведение на потребителите. След което е посочила и определението на заблуждаващата реклама по чл. 33, ал. 1 ЗЗК е приела, че както "Недев" ЕООД, а така също и ЕТ "Я. Моллов" чрез създадените каталози на артикулите осъществяват рекламна дейност, според определението на § 1, т. 11 ДР на ЗЗК, тъй като и двамата търговци осъществяват производството на едни и същи артикули, а каталозите са насочени към потребителите с цел да популяризират артикулите служещи за отводняване на покриви. На следващо място КЗК е посочила, че за да се реализира състав на чл. 33, ал. 1 ЗЗК е необходимо кумулативното наличие на следните елементи: рекламните послания да са адресирани до потребителите, да са достигнали до своите адресати и обективно да са в състояние да заблудят съществена част от тях. Произвежданите от едноличния търговец продукти се популяризирали чрез продуктовия каталог, който е бил в ограничен тираж и се е разпространявал чрез търговците на едро, с които едноличният търговец е бил в дългосрочни търговски отношения. Чрез търговците на едро те са достигнали до конкретните потребители, поради което рекламата е достигала до неограничен брой потребители, но единствено чрез търговците на едро, които са информирани за производителя на съдържащите се в каталога продукти. КЗК е посочила, че рекламата трябва обективно да е в състояние да заблуди потребителите, защото увреждане на интересите на конкурентите може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което може да повлияе на икономическото им поведение. Между продуктите, снимани в двата каталога, не е имало отличаващи елементи, някаква специфичност, която може да отличи единия продукт от друг. Те са сходни и представляват изделия за отводняване на покриви, които имат точно определени функции и предназначение. Металните продукти като улуци, водосточни тръби, калкани и др. са представлявали стандартни изделия, предназначени за изграждане на отводнителна система на покриви на сгради. Комисията е направила извод, че възможността за иновации в производството се ограничава от вида на произведения материал, цветовете и възможността за изработката им в кръгла или квадратна форма. Отводнителните елементи, които се произвеждат и предлагат на пазара от различни производители са със сходна форма и визията им не би могла да идентифицира конкретния производител. В искането си до КЗК "Недев" ЕООД не е посочил отличителен знак на произвежданите от него артикули и поместените им снимки в каталога, с изключение само на един артикул. При липсата на някакво търговско лого върху произвежданите от искателя продукти те няма как да бъдат отличени от същите продукти, произведени от друг производител. Начинът на представяне на продуктите не е бил в състояние да заблудят крайния потребител относно производителя им. КЗК е посочила и по-силния аргумент, че дори и да се приеме наличието на сходство между снимките в двата продуктови каталога, потребителите не биха могли да бъдат въведени в заблуждение, тъй като оформлението и на двата каталога е различно и върху всеки от тях ясно е посочено различно търговско лого. КЗК е изследвала и начина на разпространение на каталога на ЕТ "Я. Моллов", който се е разпространявал чрез търговците на едро, които са продавали продуктите му на крайните потребители. Върху самия каталог на едноличния търговец не е бил посочен производителя, нито някаква информация за неговия адрес или домейн, поради което е направен извод, че единствената връзка между краен потребител и производител би могла да се осъществи чрез търговеца, който разпространява каталога на производител. Освен това КЗК е съобразила, че категорията потребители на продуктите, съдържащи се в двата каталога разполагат с познания както за пазара на съответните продукти, така и за тяхното качество, цена, възможни вариации на продуктите на производителите им. Като краен извод КЗК е установила, че ЕТ "Я. Моллов" не е осъществил състав на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК. При извършената проверка въз основа на чл. 168 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК в оспорваната му част е постановено от компетентен орган, взето с необходимия кворум по чл. 59 ЗЗК, в съответната писмена форма. При постановяването му не са допуснати нарушения на административно производствените правила. За да е осъществен състав на чл. 32 ЗЗК е необходимо да е установено наличие на заблуждаваща реклама, която по принцип е забранена, а определението на заблуждаващата реклама е посочено в чл. 33, ал. 1. Както правилно е установила и КЗК двамата търговци са в конкурентни отношения относно производството на продукти за отводняване на покриви на сгради. Двамата са притежавали каталози със снимки на произвежданите от тях артикули. Във външното оформление на каталозите е видна разликата между тях, като в хода на съдебното производство не се доказа по безспорен начин, че снимките в каталога на ЕТ "Я. Моллов" са копие на снимките от каталога на "Недев" ЕООД. В тази връзка бяха допуснати до разпит четирима свидетели от чиито показания не се установяват твърденията на "Недев" ЕООД. От свидетелските показания на Б. Гергов, който е изработил каталога на едноличния търговец и свидетеля С. Дундаров, който е направил фотографиите се установява, че част от снимките в каталога са от продуктите на ЕТ "Я. Моллов", а друга част от тях са свалени от интернет и от едно табло, върху което е имало снимки, но върху таблото не е имало никакво отбелязване на производителя на фотографираните продукти. От показанията на свидетелите Г. Танев, който е участвал при изработване на снимките в каталога на "Недев" ЕООД и работи като търговски представител при него се установява, че е видял каталога на едноличния търговец по-късно през 2016 г. За него той е узнал от клиентите и според него двата каталога си приличат, защото снимките в каталога на едноличния търговец били същите като тези в каталога на "Недев" ЕООД. Свидетелят П. Петков, който е търговец и притежава магазин, в който си е поръчвал продукти от каталога на "Недев" ЕООД, не знае кога каталогът на едноличния търговец е попаднал в магазина му и от кого е доставен. Счита, че между двата каталога има доста общи неща в предлаганите артикули. Безспорно е, че както "Недев" ЕООД, а така също и ЕТ "Я. Моллов" са изработили каталозите с цел да рекламират своите продукти с общо предназначение отводнителни елементи за покриви на сгради, като рекламните послания в каталозите са достигнали до широк кръг потребители. Въпросът е дали каталога на едноличния търговец въвежда в заблуждение потребителите, за които е предназначен. Настоящият съдебен състав намира, че този елемент от състав на чл. 33, ал. 1 ЗЗК не е налице, защото в каталога на едноличния търговец срещу всяка снимка, изобразяваща отделен елемент за отводняване на покрив на сграда е посочено наименованието й, размер и номер на артикул. В логото на каталога е посочено търговското наименование, без в целия каталог да се съдържат данни за производителя на артикулите, фотографирани в него. Следователно крайният потребител би могъл да узнае за производителя единствено чрез търговеца, в чийто магазин се намира каталога. В каталога на "Недев" ЕООД също са фотографирани артикулите, отделните елементи служещи за отводняване на покриви на сгради, като срещу всеки артикул е посочено наименованието и размера му. Външното оформление, включително и страниците, съдържащи снимките са с различно оформление, което по никакъв начин не може да въведе в заблуждение отделния краен потребител на продукта. Освен това на гърба на корицата на каталога на "Недев" ЕООД са посочени данни за мястото на производителя, адреса му, телефонни номера и домейн, докато такива подобни данни липсват в каталога на ЕТ "Я. Моллов". Следователно начина на рекламирането на артикулите и в двата каталога е различно и каталога на ЕТ "Я. Моллов" по никакъв начин не може да въведе в заблуждение потребителите относно производителя на артикулите. Както КЗК е установила, а така също и в хода на съдебното производство не се доказа по някакъв начин, артикулите, произвеждани от "Недев" ЕООД да имат някаква отличителност относно посочените елементи в състава на чл. 33, ал. 2, т. 1 ЗЗК. В искането си до КЗК "Недев" ЕООД не е твърдял наличието на такива елементи. При това положение не може да се възприеме тезата на жалбоподателя, че е осъществен състава на чл. 33, ал. 2, т. 1 ЗЗК. Относно т. 2 от същата разпоредба няма съдържание в каталозите, а отличителна черта на каталога на "Недев" ЕООД от този на ЕТ "Я. Моллов" е посочване на адрес, телефони и домейн на производителя, докато такива данни липсват в другия каталог. При така установената разлика няма как каталога на едноличния търговец да въведе в заблуждение крайните потребители, за да е осъществен и състав на чл. 33, ал. 2 в отделните хипотези. Неоснователно в жалбата си "Недев" ЕООД твърди, че решението на КЗК е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, защото КЗК не била събрала относимите доказателства. От данните по делото се установява, че с писмо с изх. № ИПН-544/КЗК/835/2017 (лист 27 от административната преписка) КЗК е дала подробни указания на "Недев" ЕООД относно представянето на доказателства за доказване на твърденията по направеното искане. В отговор на него искателят е представил отговор, в който е посочил приложени писмени доказателства, без да направи свои доказателствени искания, включително и събиране на свидетелски показания. Непосочването на доказателствени средства от страната не може да основание за допуснато процесуално нарушение от страна на административния орган. Въпреки това от събраните свидетелски показания в хода на съдебното производство не се доказват твърденията на "Недев" ЕООД, че снимките в каталога на едноличния търговец са направени от снимките на искателя. Не се събраха и категорични доказателства относно това, че каталога на ЕТ "Я. Моллов" е бил разпространяван по друг начин, различен от този, възприет от КЗК, а именно, чрез търговците на едро, с които производителя е имал дългогодишни търговски отношения. Неоснователни са оплакванията в жалбата, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е обсъдила подробно фактите, които е събрала в хода на производството и тези, представени от искателя и ответната страна. Въз основа на тях е направила фактическите си установявания, въз основа на които е извела и правилни и обосновани правни изводи. Решението на КЗК не е постановено и в нарушение на материалния закон, тъй като фактическите установявания не изпълват състав на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбата против него следва да се отхвърли като неоснователна. С оглед на изхода на спора "Недев" ЕООД следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ настоящият съдебен състав определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение