Решение № 11017 от 16.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6126/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Програмния оператор по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност (ВЕЕЕЕС) против решение 799 от 15.04.2024 г. по адм.д. 40/2024 г. на Административен съд - Добрич, с което съдът е отменил негово решение Е-РД-16-11 от 05.01.2024 г. за определяне на финансова корекция на Община Шабла. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда, че не са установени приетите от органа нарушения и липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Навежда доводи за неправилност на решението и в частта, с която е определен размера на присъдените разноски за адвокатско възнаграждение. По подробно изложени съображения иска отмяна на решението и постановяване на друго, с което подадената от Община Шабла жалба бъде отхвърлена като неоснователна.

Ответникът Община Шабла, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмено становище. Претендира разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект Подобряване на енергийната ефективност в сгради с обществено предназначение в град Шабла бенефициерът Община Шабла е провела процедура за определяне на изпълнител чрез публично състезание с предмет Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект Подобряване на енергийната ефективност в сгради с обществено предназначение в град Шабла по две обособени позиции: Обособена позиция (ОП) 1 - Подобряване на енергийната ефективност в сградата на Общинска администрация Шабла и Обособена позиция (ОП) 2 - Подобряване на енергийната ефективност в сградата на Районна служба Пожарна безопасност и защита на населението, гр. Шабла, и е сключила договори и по двете обособени позиции с изпълнителя Рото Инженеринг ЕООД.

След осъществен последващ контрол на проведената процедура административният орган е установил, че възложителят е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и Съвета (Регламент 2018/1046), като е въвел ограничително изискване по ОП 1 по отношение на заложеното като минимално изискване за участниците да разполагат с определен брой технически лица - персонал, притежаващи документ за точно определена правоспособност, а именно: минимум четири технически лица притежаващи документ за правоспособност съгласно чл. 17а от Закона за чистотата на атмосферния въздух и минимум четирима монтажника с правоспособност за заваряване на медни тръби с твърд припой. Според органа така поставено условие е дискриминационно, рефериращо само и единствено към конкретна национална правна норма, и е ограничително. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които са дискриминационни въз основа на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания, част 2.1. Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации от Насоките за определяне на финансови корекции относно финансирани от ЕС разходи за несъответствия с приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. (Насоките), за която е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключеният договор за ОП 1 с изпълнителя;

2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 160 от Регламент 2018/1046, изразяващо се във въведено ограничително изискване и за двете обособени позиции - участникът да притежава валиден документ за правоспособност съгласно чл. 17б, ал. 2 от Закона за чистотата на атмосферния въздух. Според издателя на акта така поставено условие е дискриминационно, рефериращо само и единствено към конкретна национална правна норма, и ограничително. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които са дискриминационни въз основа на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания, част 2.1. Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации от Насоките, за която е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителя. При спазване на принципа за некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по сключените договори за изпълнение.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановена писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което го е отменил като незаконосъобразен. Според съда посочените нарушения при проведената обществена поръчка незаконосъобразно са квалифицирани като нередности по Насоките за определяне на финансови корекции относно финансирани от ЕС разходи за несъответствия с приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. Според съда административният орган не се е позовал на национална правна норма като основание за налагане на финансова корекция, поради което липсата на годно правно основание препятства осъществяването на съдебен контрол по съществото на спора. С тези мотиви е приел оспорения административен акт за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е правилно.

По Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014 - 2021 г. Касационната инстанция приема за правилен правния извод на първоинстанционния съд за неприложимост на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки.

Според еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд Насоките регламентират единствено критериите и механизма за анулиране на предоставената на държавите членки подкрепа чрез налагането на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери. Насоките като акт на Комисията се прилагат към нередностите, осъществявани от държавите членки, защото именно те са техен адресат.

Член 1 от Преамбюла на Приложение към Решение на Комисията от 14.05.2019 г. установява определените в приложението насоки за определяне на финансови корекции по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделено управление, в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки.Текстът на разпоредбата сочи, че установените насоки за определяне на финансови корекции следва да осигурят ръководството на съответните служби на Комисията относно принципите, критериите и процентите, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на приложимите правилата за възлагане на обществените поръчки. Очевидно Комисията няма отношение към определянето на финансови корекции на национално ниво за нарушения, извършени от конкретните бенефициери. Тя е компетентна да контролира спазването на правилата при възлагането от държавите членки. Изрично в чл. 2 от Решение на Комисията от 14.05.2019 г., е конкретизирано, че корекциите се налагат на държавите членки, като не е въведен друг евентуален адресат. Държавите членки са отговорни на първо ниво за разследването на нередностите и за прилагането на необходимите финансови корекции, а на компетентните им органи се препоръчва да прилагат същите критерии и ставките на финансова корекция, определени в насоките. Очевидно е разграничението, което европейският законодател прави между корекциите, определяни в тежест на държавите членки, и тези по отношение на бенефициерите, ангажимент на съответните контролни органи. Целта е да се уеднаквят нередностите, съставляващи основание за отмяна на предоставената помощ, без значение кой е извършил нарушението - дали държава членка или бенефициер по силата на договор за предоставяне на БФП, за което Комисията е предвидила приемането на допълнителен акт на национално ниво, който, в съответствие с описаните в Приложение 1 на Насоките от решението от 14.05.2019 г. и пресъздавайки или надграждайки ги, да регулира правоотношенията, свързани с определянето на финансови корекции в тежест на бенефициерите.

Касаторът поддържа становище за правилно приложение на Насоките на Комисията, тъй като сключеният административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и контролът по изпълнението му, е по Програма "ВЕЕЕЕС", която не попада в приложното поле на ЗУСЕФСУ, респективно е неприложима и наредбата по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Няма спор, че средствата по Финансовия механизъм са изключени от приложението на ЗУСЕФСУ. Това не означава, че за отделните категории нарушения, методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции не следва да се прилагат разпоредбите на националното право. Недопустимо е финансова корекция да се основава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги сочи като правно основание за налагане на финансови корекции на частноправни субекти.

Издателят на оспореното решение не е посочил национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за определяне на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Липсата на посочено валидно правно основание за издаването му е основание за отмяна на акта като незаконосъобразен и препятства осъществяването на съдебен контрол по съществото на спора.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора искането на Община Шабла за присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски е основателно. То е доказано и по размер предвид представените по делото договор за правна защита и съдействие и фактура. Министерството на енергетиката следва да бъде осъдено да заплати разноски в размер на 5500 лв. съгласно уговореното и платено адвокатско възнаграждение по представения договор. Направеното от насрещната страна възражение за прекомерност на претендираните съдебни разноски е неоснователно предвид материалния интерес по делото, неговата фактическа и правна сложност, както и проявената процесуална активност на пълномощника на страната в съдебното производство. В извода си съдът съобрази и тълкуването, дадено с решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС.

Воден от горното, Върховният административен съд