Решение № 2489 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12230/2020 г.

Решение № 2489 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12230/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Завеждащ "Консулска служба" при Посолството на Република България в Одеса, Украйна срещу решение № 4987/25.09.2020 г. на Административен съд София - град /АССГ/постановено по адм. д. № 13599/2019 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за обезсилване на обжалвания съдебен акт и прекратяване на производството по делото, предвид предвидената необжалваемост на отказа за издаване на виза по чл. 9 а, ал. 2, т. 4 от Закона за чужденците в Република България /какъвто претендира да е настоящия случай – при приложение на чл. 10 а, ал. 4 от Закона за чужденците в Република България /. При условията на евентуалност прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на О. Петров, гражданин на Украйна срещу отказ за издаване на виза от 06.11.2019 г. на Завеждащ "Консулска служба" при Посолството на Република България в Одеса. Твърди, че на О. П. не му е нарушено защитимо право по Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Касационния жалбоподател – Консултско длъжностно лице в Генерално консулство на Република България в Одеса, Украйна, редовно уведомен. Представлява се от юрисконсулт Е. Василева, който в съдебно заседание заявява становище с което поддържа жалбата. Представя писмени бележки. Ответникът – О. П., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. В постъпилия писмен отговор заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съдът за остави в сила обжалваното решение на Административен съд София-град. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на първоинстанционния съд е необосновано. Върховният административен съд, в настоящия състав на Четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания, данните по делото и обсъди становищата на страните, констатира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което процесуално е допустима. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С обжалваното решение на АССГ е отменен като незаконосъобразен отказа на завеждащия консулска служба в посолството на Република България в Одеса, за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D") на О. П., гражданин на Украйна. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваният отказ е валиден, но е незаконосъобразен поради допуснати съществени процесуални нарушения, а именно: произнасянето по заявлението било при липса на мотиви в оспорения отказ, което е в нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Въз основа на анализ на доказателствата по делото прави изводи в посока различна от констатациите на органа. Решението е недопустимо. Видно от материалите, приобщени към административната преписка по издаване на обжалвания отказ, производството е инициирано от О. П., гражданин на Украйна, с искане да му бъде издадена виза вид "D" - виза за дългосрочно пребиваване. Заявлението на чужденеца е депозирано пред компетентния орган, ведно с изискуемите документи. Като правно основание за постановения отказ е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ с мотиви, че лицето "Не доказва достоверно целта и условията на заявеното пребиваване. Съгласно проверка са установени основателни съмнения за формално регистрирано представителство. Не са представени доказателства относно икономическата активност и данъчна изрядност на чуждестранното търговско дружество. " Съгласно чл. 9 а, ал. 2 ЗЧРБ видовете визи са: т. 1) за летищен транзит (виза вид "А"); т. 2) - отменена ДВ, бр. 9/2011 г.; т. 3) за краткосрочно пребиваване (виза вид "С"; т. 4) за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Към датата на издаване на отказа разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ гласи, че виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни може да бъде издадена на чужденец, който желае да получи разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в Република България на едно от основанията, посочени в този закон. Процесният казус се отнася за такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. По националното право тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР/Наредбата, обн., ДВ, бр. 55/19.07.2011 г.), а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 – т. 25 ЗЧРБ. В глава четвърта, раздел I от НУРИВОВР е уредено производството по разглеждане на заявленията за издаване на визи и срокове за вземане на решения по тях от дипломатическите и консулските представителства, като разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от Наредбата гласи, че не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 ЗЧРБ. За отказа се съставя формуляр в два екземпляра по образец съгласно приложение № 7, който се подписва от ръководителя на дипломатическото или консулското представителство или от упълномощено от него длъжностно лице, а в случай на издаване на виза на границата - от ръководителя на органа по чл. 10, ал. 2 или от упълномощено от него длъжностно лице. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност и се удостоверява датата на връчване (изпращане) на заинтересованото лице. Със Закона за изменение и допълнение на ЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 97/06.12.2016 г.) е приет нов чл. 10 а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9 а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Т. е., предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9 а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9 а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 10 а, ал. 4 ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие, т. к. липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Разпоредбата на чл. 10 а, ал. 4 ЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.) съставлява предвиденото в чл. 120, ал. 2 от Конституцията изключение от общата клауза за обжалваемост на актовете на администрацията и препятства осъществяването на търсения съдебен контрол за законосъобразност. В т. 1 от решение № 14 от 04.11.2014 г. по конст. дело № 12/2014 г. на Конституционния съд изрично се подчертава, че разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията дава правото на законодателя по изключение при спазване на изискванията за съразмерност, включително задължителните за страната международни стандарти за достъп до съдебна защита, със закон да предвиди необжалваемост пред съд на изрично посочена категория административни актове само, когато това е необходимо за опазване на основите на конституционния ред или на други особено важни обществени интереси, като осигуряването на отбраната и сигурността на страната, както и осъществяването на принципите и целите на нейната външна политика. Доколко регламентираната в чл. 10 а, ал. 4 ЗЧРБ забрана за съдебен контрол върху актовете по чл. 9 а, ал. 2, т. 4 с. з. е целесъобразна и съответства на описаните предпоставки е въпрос, който стои извън обхвата на съдебната проверка. Видно от доказателствата по делото, О. П. е заявител на виза за дългосрочно пребиваване в Република България вид "D". Липсват твърдения на чужденеца, а и данните по делото не обосновават извод, че чужденецът претендира засягане на основни права и свободи по ЕКЗПЧ. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че след като на нито един етап от производството чужденецът не се е позовал на нарушено право по смисъла на КЗПЧОС, което да налага проверка на материалната законосъобразност на постановения отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване в страната, производството по тази проверка е недопустимо. Отсъствието на годен за обжалване административен акт препятства надлежното упражняване на правото на оспорване и валидното учредяване на процесуално правоотношение по първоинстанционната жалба. Горното обосновава извод за недопустимост на обжалвания съдебен акт. С оглед констатираната липса на предмет на съдебен контрол и на основание чл. 159, т. 1 АПК, жалбата на О. П., гражданин на Украйна срещу отказ за издаване на виза по чл. 9 а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ от 06.11.2019 г. следва да бъде оставена без разглеждане, а съдебното производство да се прекрати. Предвид този изход на правния спор е основателно искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, който на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да бъде присъден в минималния размер на 100 лева, предвид фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение