Решение № 8864 от 12.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4294/2022 г.

Решение № 8864 от 12.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4294/2022 г., VII о., докладчик председателят Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Регионална инспекция по околната среда и водите – Русе (РИОСВ), чрез пълномощник, срещу Решение № 20 от 30.08.2021 г. по адм. дело № 232/2021 г. на Административен съд – Русе. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на регионалната инспекция срещу решение от 31.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), с което на РИОСВ – Русе е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи по Договор № 0 ПОС ВЗ-10/29.12.2020 г. с изпълнител "Строител - ДАЯ" ДЗЗД на стойност 4 368 557 лв. без ДДС. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди липса на мотиви на съда във връзка с оспорването на размера на наложената финансова корекция. Позовава се на обстоятелството, че договорът, послужил като основа за изчисляване на размера на финансовата корекция, включва освен строителство, и проектиране и авторски надзор, като последните не се обхващат от задължението за вписване съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Според касатора изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да бъде обвързано с нормата на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), който е специален по отношение на развилата се процедура. Счита, че приложима е хипотезата на чл. 59, ал. 6 ЗОП - изискването на специален нормативен акт, а именно чл. 3, ал. 3 ЗКС и кумулативно поставеното изискване съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Сочи, че кой и при какви условия може да извършва строителство е уредено в ЗКС, който се явява специален спрямо ЗОП по отношение на тези изисквания и той е нормативният акт, който предвижда изискване за вписване в ЦПРС, т. е. за съответната регистрация. Излага, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС счита, че следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член и ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Сочи, че съгласно нормативната уредба разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението, което също е предвидено и взето предвид от страна на РИОСВ при определяне на критерия, но при постановяване на съдебният акт съдът не го е обсъдил. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция или алтернативно решението да бъде изменено относно размера на определената финансова корекция. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., чрез пълномощник, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на РИОСВ – Русе срещу решение от 31.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи по Договор № 0 ПОС ВЗ-10/29.12.2020 г. с изпълнител "Строител - ДАЯ" ДЗЗД на стойност 4 368 557 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. За да постанови този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното: Със Заповед № РД-ОП-146/17.12.2019 г. на РУО на ОПОС е разпоредено на бенефициера РИОСВ – Русе да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер 8 532 373 лева по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M10P002-3. 015 "Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони" от ОПОС 2014-2020 г. по приоритетна ос 3 "Натура 2000 и биоразнообразие" за проект ИСУН № BG16M10P002-3. 015-0001 "Управление на сукцесионните процеси и подобряване на качеството на местообитанията на защитени водолюбиви видове във влажна зона в ПР "Сребърна". В изпълнение на проекта с Решение № 0 ПОС-ВЗ-07/26.03.2020 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор за извършване на строително монтажни работи за изграждане на Западен канал в ПР "Сребърна". Одобрена е документация за участие в процедурата, в която в раздел 3 "Критерии за подбор", т. 3. 1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е поставено следното изискване: "Участникът трябва да е вписан в ЦПРС към Камарата на строителите в България (КСБ) за изпълнение на строежи четвърта група, първа категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене в Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице – да е вписано в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата-членка на Европейския съюз, в която е установено или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или на Конфедерация Швейцария и същото за има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката". Към това изискване е допълнено пояснение, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В раздел 6 "Участие на обединения, неперсонифицирани дружества" е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, както следва: За наличието на Удостоверение за вписване в ЦПРС или аналогичен документ, съгласно законодателството на държавата, в която съответният участник е установен – от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности. За участие в процедурата са подадени осем оферти, от които са класирани две. Останалите участници са отстранени от участие на различни етапи от процедурата. В резултат на проведената процедура е сключен договор № 0 ПОС-ВЗ-10/29.12.2020 г. със "Строител – ДЕЯ" ДЗЗД, на стойност 4 368 557 лв. без ДДС. С писмо изх. № 3-015-0001-2-243/09.03.2021 г. РИОСВ - Русе е уведомена, че е установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се във формулирани ограничителни условия за участници-обединения в изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, в нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Прието е, че нарушението представлява нередност и на основание т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за тази нередност се следва определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи. На жалбоподателя е предоставен 14-дневен срок за представяне на писмени възражения и съответни доказателства. На 22.03.2021 г. РИОСВ - Русе е представила възражение. С обжалваното решение ръководителят на УО на ОПОС е определил финансова корекция на РИОСВ – Русе за извършено нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата. Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход като 5% от стойността на разходите, признати от УО по ОПОС за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Въз основа на подробно развити мотиви е приел за доказано осъществяването на нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС във вр. чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Обосновал е извод за наличие на трите елемента от понятието за нередност, поради което е отхвърлил жалбата на общината. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция, както и досежно нейния размер. Възложителят е поставил изискване, според чието съдържание участникът трябва да е вписан в ЦПРС към Камара на строителите в България за изпълнение на строежи четвърта група, първа категория, респ. аналогично чуждестранно законодателство, като при участие на обединение, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението, на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. От друга страна Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. С оглед цитираните нормативни разпоредби, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. В този смисъл са и доводите на касатора, но формираните от него изводи са противоположни, което не намира опора в цитираната приложима нормативна уредба съотнесена към въведеното от същия изискване за доказване на годност. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. Неправилно е възприето в касационната жалба, че в конкретната хипотеза поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите - вид и обем на изпълняваната работа, съгласно договора за създаване на обединението, тъй като това уточнение не се съдържа в записаното изискване. В тази връзка правилен е и изводът на първоинстанционният съд, че ако възложителят беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. Процесното изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват строителство, е поставено без да е изяснено дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз "който ще извършва строителство" не е равнозначен на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Предвид изложеното, правилен е направеният от органа извод, че така формулирано изискването е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Правилно посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвидена финансова колекция в размер на 5 %. Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция. В тази връзка неоснователни са възраженията на касатора по отношение на размера на наложената финансова корекция. Заложеното ограничително изискване касае проведената процедура, въз основа на която е сключен договорът за изпълнение. Правилно като основа са определени допустимите разходи по сключения договор. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО по ОПОС и е отхвърлил жалбата на РИОСВ - Русе, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и с оглед направено от ответника искане, на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение