Решение № 5931 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12419/2019 г.

Решение № 5931 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12419/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", в качеството му на ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година срещу решение № 151/5.07.2019 година на Административен съд гр. Сливен по адм. д. № 141/2019 година, с което е отменено негово решение № РД – 16 – 204/12.02.2019 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Аргументира като неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение, което да има финансово отражение върху бюджета на общността. Съдът не разгледал съдържанието на представените препоръки, а единствено позовавайки се на изискуемия списък с извършени доставки, към който били приложени референции, извел необосновано заключение за доказано съответствие на кандидата със заложеното в публичната покана изискване за опит. Предвид характера на нарушението, финансовата вреда за бюджета на общността била потенциална. Според касатора, обжалваното решение е неясно. Предвид противоречивите му мотиви, за касатора не ставало ясно, дали в процедурата по издаване на обжалвания административен акт са допуснати съществени процесуални нарушения. Прави искане за отмяна на обжалваното решение на АС гр. Сливен и постановяване на друго, с което жалбата на "ДЖОДИ – 1" ЕООД, гр. Сливен срещу решение № РД – 16 – 204/12.02.2019 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" се отхвърли като неоснователна.

Ответникът по касационната жалба, "ДЖОДИ – 1" ЕООД, в писмен отговор излага съображения за неоснователност.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Сливен е образувано по жалба на "ДЖОДИ – 1" ЕООД, гр. Сливен срещу решение № РД – 16 – 204/12.02.2019 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност".

Със същото, на "ДЖОДИ – 1" ЕООД, гр. Сливен, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по: - договор № BG16 RFOP002-3. 001-0445-C01/Su-01 от 05.01.2018 година с изпълнител "Руен Машинари" ЕООД (по обособена позиция № 1); и - договор № BG16 RFOP002-3. 001-0445-C01/Su-02 от 05.01.2018 година с изпълнител "Руен Машинари" ЕООД (по обособена позиция № 2). Корекцията е определена за нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 160/2016 година - обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г., доп., бр. 76 от 30.09.2016 г., изм., бр. 30 от 11.04.2017 г., в сила от 11.04.2017 г., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /, което според ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година представлява нередност по т. 16 във връзка с т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности - приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че липсва нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 година, а дори и да се приеме, че жалбоподателят е извършил твърдяното от органа нарушение, то същото нямало негативно финансово отражение върху бюджета на Европейския съюз, нито върху националния бюджет.

При извършена служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения от първоинстанционния съд е неоснователно. От една страна, това е така, тъй като касаторът не сочи конкретни нарушения на съдопроизводствените правила, а касационната инстанция не извършва служебна проверка в тази насока. От друга страна, наведените възражения за неяснота на решението касаят порока "необоснованост".

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят, че издаденият административен акт е от компетентен орган, оправомощен съгласно заповед № РД – 16 – 1002/29.08.2018 година на министъра на икономиката; във валидна писмена форма, издаден при спазване на процедурата по издаването му /съгласно изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ/.

Спорът между страните е относно реализирането на твърдяното нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 година и финансовото му отражение върху бюджета на общността:

В тази насока, релевантни досежно спорните обстоятелства са следните факти:

"ДЖОДИ – 1" ЕООД е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност на малки и средни предприятия" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година.

Като бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, за да възложи част от дейностите по проекта на трети лица, бенефициерът "ДЖОДИ – 1" ЕООД, съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ, е трябвало да спази правилата за избор на изпълнител, регламентирани в глава четвърта на ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Затова "ДЖОДИ – 1" ЕООД, по реда на чл. 51 ЗУСЕСИФ е публикувал публична покана, с предмет на процедурата: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване по две обособени позиции: Обособена позиция 1: Гладачно оборудване; Обособена позиция 2: Шевно оборудване.

Бенефициерът е провел процедура за избор с публична покана по двете обособени позиции, в резултат на която е сключил два договора с изпълнител "Руен Машинари" ЕООД от 5.01.2018 година.

В процедурата и по двете обособени позиции бенефициерът е поставил изискване за технически възможности, според което през последните три години /считано от датата на подаване на офертите/ кандидатът следва да е изпълнил успешно минимум три доставки с предмет сходен на предмета на обособената позиция, за която кандидатства, в зависимост от датата на която е учреден или започнал дейността си кандидата". Дадена е дефиниция на понятието "сходен предмет на доставка". Според поставения критерий, минималното изискване се доказва със списък с извършени доставки, еднакви или сходни с предмета на обособената позиция, за която се кандидатства, изпълнени от кандидата през последните 3 години, като списъкът следва да е придружен с кореспондиращи с него референции за добро изпълнение.

При извършена проверка, ръководителят на управляващия орган е констатирал, че:

• По ОП 1 "Руен Машинари" ЕООД е представил списък на изпълнени три договора с предмет "Доставка, инсталация и внедряване на производствено оборудване за шевно предприятие", като към списъка са приложени три референции, издадени от "Селебра" ЕООД с изх. № 264/20.03.2017 година; "Елинда – А" ООД с изх. № 64/28.03.2017 година и "Топ мен" ЕООД, издадена на 18.02.2016 година. При извършена съпоставка на информацията в препоръките за добро изпълнение и списъка с изпълнени договори, РУО е установил, че референциите не удостоверяват изпълнението на посочените в списъка договори за доставка, тъй като в препоръките не е налична информация относно обема и предмета на договорите, стойността на договорите, датите на подписването им и срока за изпълнение на доставките. В протокола за разглеждане на офертите, утвърден от бенефициера на 12.12.2017 година, оценителите са приели, че кандидатът "Руен Машинари" ЕООД отговаря на минималните изисквания на бенефициера, без да има данни да са събрани допълнителни доказателства за вида на доставките по препоръките и дали те кореспондират на доставките по договорите, съгласно текста на поставеното изискване за опит. При тази констатация РУО е направил заключение за осъществено нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 година.

Първоинстанционният съд е приел, че приложените от кандидата референции отговарят на всички заложени от бенефициера изисквания, поради което не се е налагало събиране на допълнителни доказателства, както посочил административният орган.

Изводът е неправилен:

Съставът на Върховния административен съд приема становището на касатора, че изводът на първоинстанционния съд е направен без анализ на съдържанието на представените от кандидата референции. При преглед на съдържанието на същите, в действителност, както посочва административният орган, не се съдържат данни за конкретно изпълнени доставки на производствено гладачно оборудване. Същите съдържат информация за наличието на партньорски и търговски отношения между дружествата и избрания изпълнител по ОП № 1, но не и данни за конкретно изпълнени доставки. В тази насока, касационната инстанция приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за неосъществено нарушение.

Така представените от "Руен Машинари" ЕООД референции не съдържат данни за кореспондиращо добро изпълнение на доставките по списъка, поради което и не е изпълнено поставеното от бенефициера изискване във вида, в който е поставено.

Правилен е изводът на органа, че с посоченото деяние икономическият оператор "ДЖОДИ – 1" ЕООД е нарушил разпоредбите на чл. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 година. Съгласно чл. 8, ал. 2 от ПМС № 160/2016 година бенефициентът писмено уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. В конкретната хипотеза, липсата на референции, кореспондиращи на списъка с изпълнени договори (а не просто представени референции) не е констатирана, като не са дадени указания за отстраняване на нередовността. В тази насока не е било изяснено, дали спечелилият участник отговаря на така поставения критерий за подбор. Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 година, оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата, кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности.

Нарушението представлява нередност по т. 13 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности - приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г./. Поставеният критерий за подбор е изменен след отваряне на офертите, като по този начин е допуснат неправомерно участник в процедурата.

• По ОП № 2 "Руен Машинари" ЕООД е представил списък на изпълнени три договора с предмет "Доставка, инсталация и внедряване на производствено оборудване за шевно предприятие", като към списъка са приложени три референции, издадени от "Селебра" ЕООД с изх. № 264/20.03.2017 година; "Елинда – А" ООД с изх. № 64/28.03.2017 година и "Топ мен" ЕООД, издадена на 18.02.2016 година. При извършена съпоставка на информацията в препоръките за добро изпълнение и списъка с изпълнени договори, РУО е установил, че референциите не удостоверяват изпълнението на посочените в списъка договори за доставка, тъй като в препоръките не е налична информация относно обема и предмета на договорите, стойността на договорите, датите на подписването им и срока за изпълнение на доставките. В протокола за разглеждане на офертите, утвърден от бенефициера на 12.12.2017 година, оценителите са приели, че кандидатът "Руен Машинари" ЕООД отговаря на минималните изисквания на бенефициера, без да има данни да са събрали допълнителни доказателства за вида на доставките по препоръките и дали те кореспондират на доставките по договорите, съгласно текста на поставеното изискване за опит. При тази констатация РУО е направил заключение за осъществено нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 година.

Първоинстанционният съд е приел, че приложените от кандидата референции отговарят на всички заложени от бенефициера изисквания, поради което не се е налагало събиране на допълнителни доказателства, както и посочил административния орган.

Изводът е неправилен:

Съставът на Върховния административен съд приема становището на касатора, че изводът на първоинстанционния съд е направен без анализ на съдържанието на представените от кандидата референции. При преглед на съдържанието на същите, в действителност, както посочва административният орган, не се съдържат данни за конкретно изпълнени доставки на производствено шевно оборудване за шевно предприятие за конкретен период от време. Същите съдържат информация за наличието на партньорски и търговски отношения между дружествата и избрания изпълнител по ОП № 2, но не и данни за конкретно изпълнени доставки за шевно оборудване. В тази насока, касационната инстанция приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за неосъществено нарушение.

Така представените от "Руен Машинари" ЕООД референции не съдържат данни за кореспондиращо добро изпълнение на доставките по списъка, поради което и не е изпълнено поставеното от бенефициера изискване във вида, в който е поставено.

Правилен е изводът на органа, че с посоченото деяние икономическият оператор "ДЖОДИ – 1" ЕООД е нарушил разпоредбите на чл. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 година и в процедурата по ОП № 2. Съгласно чл. 8, ал. 2 от ПМС № 160/2016 година бенефициентът писмено уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. В конкретната хипотеза, липсата на референции, кореспондиращи на списъка с изпълнени договори (а не просто някакви референции) не е констатирана, като не са дадени указания за отстраняване на нередовността. В тази насока не е било изяснено, дали спечелилият участник отговаря на така поставения критерий за подбор. Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 година, оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности.

Нарушението представлява нередност по т. 13 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности - приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г./. Поставеният критерий за подбор е изменен след отваряне на офертите, като по този начин е допуснат неправомерно участник в процедурата.

Принципно правилен е изводът на първоинстанционния съд, че за да бъде посоченото нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, същото трябва да осъществява и трите елемента от фактическия й състав, сред които е и финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Касационната инстанция не споделя извода на АС гр. Сливен, че в случая нарушението няма никакво финансово отражение върху бюджета на общността:

В практиката си съставите на ВАС многократно посочват, че тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за определяне на изпълнител при разходване на средства от ЕСИФ да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно при отстраняване на участника, който не доказва съответствие с поставен критерий за подбор, по какъв начин ще се осъществи разходването на средствата, отпуснати по проекта (в тази насока е решение по адм. д. № 15410/2018 година по описа на ВАС; адм. д. № 14698/2018 година; адм. д. № 12762/2018 година; адм. д. № 10306/2018 година и др.).

РУО в случая е определил 5 % финансова корекция, като са изложени съображения за тежестта на нарушението и са съобразени броя на подадените оферти по двете позиции, интензитета на безвъзмездната финансова помощ, качественото изпълнение на договора и по двете обособени позиции в срок.

Основата, върху която се определя корекцията, е размерът на допустимата безвъзмездна финансова помощ по договорите, предоставена със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Касационната инстанция приема и, че обжалваният акт е в съответствие с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение в случая, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че обжалваният административен акт е материално законосъобразен, поради което като е отменил същия, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт поради неправилно приложение на материалния закон.

Като неправилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на "ДЖОДИ – 1" ЕООД, гр. Сливен срещу решение № РД – 16 – 204/12.02.2019 година на на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност".

Предвид изхода на делото, на касатора се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 400 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и 388, 34 лева държавна такса за касационна инстанция.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд