Решение № 15276 от 16.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12180/2014 г.

Решение № 15276 от 16.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12180/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД - гр. София чрез процесуалния й представител адв. А. Пачаманов срещу решение № 9169/1.07.2014 г., постановено по адм. д. № 1222/2012 г. по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение, с което е отменено Решение № 1795 от 28.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2011 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне съгласно указанията, съдържащи се в мотивите на съдебния акт. Касаторът твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му в противоречие със съдопроизводствените правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 208, т. 3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено, като, вместо него, петчленният състав на ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на "Източна телекомуникационна компания" АД - гр. Костинброд срещу решението на КЗК. Срещу същото съдебно решение на ВАС, IV отделение е предявена и втора касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията чрез юриск. А. Кинанева с подробно развити в нея доводи за неправилност на съдебния акт като постановен при съществени процесуални нарушения, в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост. Вторият касационен жалбоподател също иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, като ВАС, петчленен състав на I колегия отхвърли оспорването срещу Решение № 1795 от 28.12.2011 г. на КЗК. Редовно призован за съдебно заседание, касационният жалбоподател "БТК" ЕАД - гр. София се представлява от юриск. Михайлов, който поддържа касационната жалба, изразява становище за основателност на касационната жалба на КЗК, а по същество развива доводи за неправилност на съдебното решение по съображения, съдържащи се в касационната жалба и в писмени бележки. Касационният жалбоподател, Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, се представлява от юриск. Георгиев, който поддържа касационната жалба, намира първата касационна жалба за основателна, а съдебното решение - за неправилно по съображения, развити в касационната жалба. Ответникът по касационните жалби, "Източна телекомуникационна компания" АД - гр. Костинброд, редовно призован, се представлява от адв. Стойнев, който оспорва касационните жалби и твърди правилност на съдебното решение по съображения, подробно развити в депозиран по делото писмен отговор на жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени срещу съдебен акт, подлежащ на касационно обжалване, от страни в съдебното производство, за които същият е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което са допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни по следните съображения: С решението на ВАС, четвърто отделение съдът е отменил като незаконосъобразно решение на КЗК № 1795 от 28.12.2011 г., с което е установено, че с поведението на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, изразяващо се в необоснован отказ да бъдат запазени установени договорни отношения, едностранно и неправомерно прекратяване на Договора от 19.04.2010 г. за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи, сключен между "БТК" ЕАД и "Източна телекомуникационна компания" АД, не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията. Според КЗК както понятието "изкуствено генериран трафик" като основание за неизпълнение на договорните задължения, така и спирането на взаимната свързаност като поведение на изправната страна, са предвидени в договора между страните. Дори да е спорно дали от страна на ИТК е налице изкуствено генериран трафик и дали изправната страна правомерно се е възползвала от договорно установената възможност да прекрати договора, преустановявайки взаимното свързване, този въпрос според КЗК следва да се реши на плоскостта на облигационните отношения, а не на база злоупотребата с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК. За да отмени решението на КЗК и да върне преписката на административния орган за ново произнасяне, ВАС, IV отделение е приел, че, макар издаден от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма, административният акт е постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон - основания за незаконосъобразност по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Въпреки че КЗК правилно е определила трите материалноправните предпоставки, които следва да бъдат налице кумулативно, за да се реализира фактическият състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, а именно: 1. извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и 3. наличие на поведение, с което се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите и въпреки че КЗК правилно е отчел безусловното наличие по отношение на БТК "ЕАД" на първите две предпоставки, според ВАС, IV отделение административният орган съществено е нарушил административнопроизводствените правила като не е изследвал възможните форми на злоупотреба с господстващо положение, изброени примерно в чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. Тричленният състав на ВАС намира, че едностранното спиране предоставянето на услуги по Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи № 27186/19.04.2010 г. между БТК и ИТК, както и последващото прекратяване на същия едностранно от БТК на 25.02.2011 г., неправилно е изследвано от административния орган единствено през призмата на хипотезата на чл. 21, т. 5 от ЗЗК - необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент с цел да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Според ВАС, IV отделение това поведение на БТК би следвало да бъде разгледано и като нелоялни търговски условия, при приложението на които различни партньори се поставят в неравноправно положение като конкуренти, което е форма на злоупотреба с господстващо положение по см. на чл. 21, т. 1 и т. 3 от ЗЗК. КЗК е следвало според съда да изследва дали в договори между БТК и други партньори със същия предмет се съдържат подобни клаузи, установяващи понятието ИГТ, предвиждащи при същите условия ИГТ да съставлява основание за спиране на взаимното свързване, съответно -да води до едностранно прекратяване на договорите и др. Като не е сторил това, административният орган е нарушил разпоредбата на чл. 94 от ЗЗК във вр. с чл. 35 от АПК и в противоречие със служебното начало в административния процес не е събрал относими по делото доказателства, допуснал е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, препятстващо разкриването на обективната истина в процеса и отразяващо се на материалната законосъобразност на административния акт. На следващо място, предвид доказателствата по делото, че след прекратяване на договора едностранно от БТК, ИТК е поискала сключването на последващ договор, какъвто не е налице, според тричленния състав на ВАС КЗК е била длъжна да изследва въпроса дали не е нарушена разпоредбата на чл. 158 от Закона за електронните съобщения и дали БТК има право да откаже сключването на договор за взаимно свързване при изрично искане за подписване на такъв, каквито въпроси административният орган не е изследвал. Съдебното решение е правилно. Несъстоятелни са развитите и в двете касационни жалби доводи за неправилност на съдебното решение поради произнасяне на съда свръх петитум - неправилно съдът бил приел, че КЗК е следвало да се произнесе за наличието на злоупотреба с господстващо положение в хипотезите на чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК, въпреки че самият молител в искането посочвал като правно основание чл. 21, т. 5 и не излагал фактически твърдения било за нелоялни търговски условия, било за прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти. Предвид примерното изброяване на хипотезите на злоупотреба с господстващо положение и с оглед обстоятелството, че съдът не е обвързан с правната квалификация на молителя в производство по ЗЗК, законосъобразно ВАС, четвърто отделение е приел, че КЗК е следвало да изследва всички възможни форми на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, базирайки се на фактическите твърдения на ИТК, което КЗК не е сторила. ИТК твърди в искането си за установяване на извършено нарушение следното неправомерно поведение от страна на БТК: необоснован отказ да бъдат запазени установени договорни отношения и изпълнение на решенията на КРС, а именно: едностранно и неправомерно прекратяване на договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010 г. Наред с това на стр. 3, т. 6 от искането ИТК се оплаква и от едностранно налагани с договора от страна на БТК неизгодни цени, както и тарифиране на един и същ трафик по различни цени, а на стр. 5 от искането твърди, че БТК изкуствено създава правила както за прекратяване на свързаностите, така и за изграждане на нови, а на стр. 6 навежда доводи за нарушение от страна на БТК на принципа на равнопоставеност - все фактически твърдения, които указват на злоупотреба с господстващо положение във формата на пряко или косвено налагане на цени или други нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, както и прилагане на различни търговски условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, което ги поставя в неравноправно положение като конкуренти - чл. 21, т. 3 от ЗЗК. Както самата КЗК приема в своите Указания за попълване на "Форма искане-образец на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 на ЗЗК - т. II", комисията не е обвързана от така направените от молителя квалификации и може съответно да разшири предмета на производството като се произнесе и по тези разпоредби, непосочени от молителя, които според органа също са нарушени посредством описаното фактическо поведение на лицата, срещу които е оплакването". Безспорно фактическото поведение на "БТК" ЕАД предвид господстващото й положение на пазара, изразяващо се в едностранно прекратяване на Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи и нежелание за сключване на последващ такъв, следва да бъде изследвано през призмата на всички хипотези на чл. 21 от ЗЗК, което административният орган, противно на твърденията му в касационната жалба, не е сторил в решението си. Изводът, че КЗК при разглеждане на искането по чл. 71, ал. 1 от ЗЗК не е обвързан от посочената от молителя правна квалификация, а дължи обследване на пазарното поведение на БТК с оглед всички хипотези на чл. 21 от ЗЗК, се споделя и от съдебната практика /в т. см. решение по адм. д. № 15884/2011 г. на ВАС, петчленен състав; решение по адм. д. № 2474/2012 г. - ВАС, IV отд; решение по адм. д. № 9816/2012 г. на ВАС, петчленен състав; решение по адм. д. № 9816/2012 г. на ВАС, петчленен състав/. Неоснователни са и развитите от "БТК" ЕАД оплаквания в касационната жалба за неправилно позоваване на разпоредбата на чл. 94 от ЗЗК, която била относима към производството по установяване на нарушения и налагане на санкции по Глава VII от ЗЗК, а в случая се касаело за установяване на нарушения по Глава IV от същия закон. Действително ВАС, IV отделение неправилно се е позовал на разпоредбата на чл. 94 от ЗЗК, вместо на относимата към нарушение по чл. 21 от ЗЗК процесуална норма на чл. 71, ал. 1 от ЗЗК. Това неправилно позоваване обаче, не съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на съдебното решение, доколкото и разпоредбата на неправилно цитираната разпоредба на чл. 94 ЗЗК всъщност препраща към относимата разпоредба на чл. 71 от ЗЗК. С оглед гореизложеното настоящият петчленен състав намира касационните жалби за неоснователни. Решението на ВАС, състав на четвърто отделение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия