Решение № 3227 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6414/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Рунали ЕООД, гр. Бургас, чрез процесуалния представител адв. Козарев, срещу Решение 398 от 18.04.2023 г., постановено по адм. дело 1935/2022 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед 3105/14.09.2022 г. на заместник - кмета по Строителство, инвестиции и регионално развитие при Община Бургас и е осъдено да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че сградата е индивидуализирана в достатъчна степен, както и че неправилното определяне на процесния строеж като пристройка от административния орган не може да доведе до незаконосъобразност на оспорената заповед. Според касатора изводите на съда относно одобрение и съгласуване от страна на НИНКН по отношение на процесната сграда са ирелевантни за спора. Излагат се доводи още, че в случая се касае за строеж, който е преоборудван и ремонтиран. Възразява се още, че съдът не е обосновал извода си, че обследването на търпимостта е правна дейност, свързана с подробните устройствени планове /ПУП/, а не с общите устройствени планове /ОУП/, както и не е обсъдена търпимостта на процесния строеж. Претендира се отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, като се отмени оспорената заповед. Ответникът зам. кмета по Строителство, инвестиции и регионално развитие при Община Бургас, редовно призован, не се явява, не изпраща представител и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователностна касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Рунали ЕООД, срещу заповед 3105/14.09.2022 г. на зам. кмета по Строителство, инвестиции и регионално развитие при Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, както и въз основа на констативен акт П-3 от 27.05.2022 г., съставен от служители на Община Бургас, е наредено на жалбоподателя, в качеството му на собственик, да премахне незаконен строеж Пристройка към сграда с идентификатор 07079.618.46.1 по кадастралната карта на гр. Бургас, находящ се в имот с идентификатор 07079.618.46, съставляващ УПИ IХ 2316, кв. 16 по плана на ЦГЧ, гр. Бургас. В заповедта е посочено, че строежът се явява пристройка към сграда с идентификатор 07079.618.46.1, функционално свързана чрез входно предверие, която е с масивна конструкция, с плосък покрив и е изградена на границата с имот с идентификатор 07079.618.45 - частна държавна собственост, за която при извършена проверка не се установява да са налице издадени строителни книжа. Административният орган е приел също така, че процесният строеж не може да бъде квалифициран и като търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като по кадастралния, застроителен и регулационен план на ЦГЧ, одобрен със заповед РД-02-14-142/19.04.1989, изменен със заповед 1016/28.05.1994 г., на кмета на Община Бургас, за УПИ IХ 2316, кв. 16, е предвидено застроително петно, което запазва с възможност за надстрояване съществуващата сграда паметник на културата и не предвижда пристройка на сграда от основното застрояване, както и същата е изградена след 2002 г., доколкото не е отразена в действащите планове и документи за собственост и в одобрени проекти за преустройство в хотел и надстройка на сградата паметник на културата, и екзекутивни чертежи към издаденото разрешение за строеж. В хода на първоинстанционното производство е приета и съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесният строеж представлява постройка метална конструкция с размери 12.00м./4.80м. или площ 57.60кв. м. и височина 2.50 м. и 2.80 м., с едноскатен покрив, изградена в западната част на имота, както и че от изток строежът е свързан с вход/топла връзка с основната сграда, която е с размери 1.80м./2.70м. или площ от 4.86 кв. м., и представлява метална конструкция с ПВЦ дограма. Констатирано е от вещото лице също така, че процесната постройка е свободностояща допълваща сграда с предназначение търговска зала, свързана с основната сграда с топла връзка, като в съдебно заседание вещото лице поддържа становище, че разглежданият строеж представлява постройка, а не пристройка, доколкото същият не увеличава обема на основното застрояване и не е долепен до основната сграда. Съгласно експертизата по действащия ОУП на Община Бургас имотът на жалбоподателя се намира в устройствена зона 1/Цкин и общото застрояване на имота /основната сграда и процесния строеж/ е в границите на допустимото. Установено е от вещото лице още, че по Първи регулационен план на гр. Бургас, както и по кадастралния план от 1956г. 1958г., на мястото на процесния строеж е отбелязана полумасивна сграда, а по кадастралния, застроителен и регулационен план на ЦГЧ на гр. Бургас, одобрен със заповед РД-02-14-142/19.04.1989 г., на мястото на процесната постройка е предвидено озеленяване, като в регулационния план сградата не е нанесена, но с изменението на ЗРП на ЦГЧ на гр. Бургас, одобрено със заповед 1016/28.05.1994 г., е отпаднало предвиденото с плана от 1989 г. озеленяване на мястото на процесната постройка. По делото са приете и гласни доказателства, съгласно които в периода 1998 г. 2000 г. на мястото на процесния строеж е имало кафе с навес, която отделна постройка от основната сграда била изградена от дъсчена и метална конструкция, но не била масивна сграда, като на този строеж е направен основен ремонт и навесът е остъклен. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза съдът приема, че установените характеристики и начин на изграждане определят обекта като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Прието е от съда още, че в случая не е налице конструктивна обвързаност на процесния строеж с изградената в имота сграда на основното застрояване, като наличието на топла връзка между сградата на основното застрояване и процесния строеж не може да определи последният като пристройка, доколкото тази топла връзка единствено обвързва двете сгради с общ проход, но не и конструктивно, поради което установената самостоятелност на строежа води до извод, че същият не може да бъде определен като пристройка, както и не може да бъде определен като постройка от допълващото застрояване. Въз основа на това административният съд обосновава извод, че строежът представлява самостоятелна сграда - част от основното застрояване, както и че въпреки това, определянето на строежа като пристройка от административния орган не може да доведе до незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като и в двата случая строежът придобива характеристики на основно застрояване, съответно приложимите законово разпоредби по отношение на неговата законност са едни и същи, а от друга страна - същият е индивидуализиран в достатъчна степен, която дава възможност да се установи действителното му обективно състояние и кой е обектът, подлежащ на премахване поради липсата на строителни книжа. Според съда за процесния строеж няма одобрени проекти и не е издадено разрешение за строеж, доколкото от приетите по делото писмени доказателства се установява, че той не е бил включен в процедурата по узаконяване на извършено преустройство в сграда паметник на културата, приключило с акт за узаконяване 109/25.07.2002 г., не е бил предмет на одобрените проекти за издаване на разрешение за строеж 179/11.12.2002 г. и не е бил одобрен като изменение по време на строителството при издаване на разрешение за ползване 300/02.06.2003 г., както и същият не е нанесен и в издадената скица-виза за проектиране, а дори и да са изготвени екзекутивни документи /проекти/ за неговото извършване, за което свидетелстват приложените от жалбоподателя чертежи, то същите не са минали процедура по одобрение. Съдът приема също така, че процесният строеж не попада в хипотезите на чл. 147, ал. 1 от ЗУТ, в която са предвидени изключенията, при които за издаване на разрешение за строеж не се изисква одобряване на проект, както и не попада в хипотезите на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, в която са предвидени изключенията, при които не се изисква разрешение за строеж. Съдът е обосновал и извод, че процесният строеж е извършен след 2002 г. и не е търпим по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като и по действащия план за имота не се предвижда в неговите граници застрояване, различно от основното, а именно сградата на Хотел Булаир, обявена за паметник на културата, а и застрояване, отговарящо на параметрите на установения незаконен строеж не е допуснато и с издадената скица - виза за проектиране през 2002 г. Според съда процесният незаконен строеж е извършен и в нарушение на предвидените в ЗУТ отстояния, тъй като е изграден на границата със съседния недвижим имот, т. е. в противоречие с чл. 35, ал. 2 от ЗУТ, без това отклонение да е допуснато по установения ред с ПУП или виза за проектиране. Дори да се приеме, че строежът представлява допълващо застрояване, то според съда същият отново не отговаря на установените параметри за отстояния, тъй като съгласно нормата на чл. 42 от ЗУТ свободно разположени в имота постройки на допълващото застрояване следва да са на определено разстояние от границите на имота, като се допуска извършването им на границата, само ако са долепени до съществуваща постройка от допълващото застрояване в съседния имот, които условия не са изпълнени в случая. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради неправилност на изводите на съда относно липсата на порок във формата на заповедта и на допуснати при издаването й съществени процесуални нарушения. Решаващият правен извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на процесната заповед е постановен при незачитане на несъответствието между описания в заповедта и в заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза незаконен строеж. В оспорената заповед процесният строеж е описан като сграда с приблизителни размери 4.80 м./12.20 м., фукционално свързана чрез входно предверие - с размери 1.90 м./2.50 м., със сграда с идентификатор 07079.618.46.1, както и че същият се явява пристройка към сградата, ведно с входното предверие, с масивна конструкция и плосък покрив, изградена на границата с имот с идентификатор 07079.618.45 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Бургас. Видно от заключението на вещото лице процесният строеж представлява свободностояща допълваща сграда с метална конструкция и едноскатен покрив, имаща топла връзка/вход към основната хотелска сграда с предназначение търговска зала и с обща площ приблизително 62.46 кв. м., ситуационно разположена в западната част на УПИ IX 2316, кв.16 по плана на ЦГЧ гр. Бургас. Така описаният от вещото лице строеж, който се установява и от приложения по делото снимков материал, безспорно не представлява пристройка към сграда с идентификатор 07079.618.4.1, доколкото същият не е конструктивно свързан с намиращата се в имота сграда на основното застрояване /хотел/ и не е включен в обема на тази сграда, като този извод не се променя и от наличието на изградена топла връзка между процесната постройка и съществуващата в имота хотелска сграда. Така установеното по делото опровергава мотивировката на административния орган и даденото от него описание на незаконния строеж, поради и което съдът необосновано и неправилно е приел, че допуснатите неточности в описанието на строежа в заповедта не е съществено нарушение на формата на акта. В тази връзка следва да се има предвид също така, обратно на приетото от административния съд, че обстоятелството, че процесната постройка е с предназначение търговска зала и се използва за осъществяване дейността на хотела, не определя същата като самостоятелна сграда част от основното застрояване, както и не я изключва от приложното поле на чл. 41 и чл. 42 от ЗУТ. Установяването наличието на строеж, различен от строежа, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед, прави същата незаконосъобразна, издадена в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. първо от АПК и при неизясненост на релевантните факти, представляващо съществено нарушение на административно-производствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. При издаването на заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган, освен липсата на строителни книжа за проверявания строеж, следва да установи вида, местонахождението и всички останали признаци, позволяващи неговата индивидуализация, тъй като точното описание на незаконния строеж пряко влияе на законосъобразността на заповедта, с която е наредено премахването му, доколкото от същото следва и евентуалната преценка, с оглед годината на изграждането му, за наличието на предпоставките по § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ за търпимост на този строеж. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на посочените факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. Конкретният строеж следва да бъде индивидуализиран точно, което е предпоставка за доброволното му, респ. за принудителното му премахване след влизане на заповедта в сила. В случая това не е направено, доколкото както в оспорената заповед, така и в констативен акт П-3/27.05.2022 г., е описан строеж, различен от установения на място от вещото лице по вид и по предназначение. Констатираната липса на безпротиворечиво индивидуализиран строеж е пречка за пораждане на целените със заповедта последици, доколкото такава заповед не би могла да се приеме за годно изпълнително основание. При тези установявания по делото настоящата съдебна инстанция намира, че административният орган е издавал акта си и без да установи всички факти и обстоятелства от съществено значение за случая, с което е допуснато нарушение и на правилото на чл. 35 от АПК. Наличието на съществено разминаване между описаното в оспорената заповед и фактическото положение от своя страна препятства възможността да се извърши преценка за законността, респ. търпимостта на строежа, доколкото неговия вид и предназначение не са изяснени. В тази връзка следва да се има предвид също така, че констатациите в заключенията на вещите лица не могат да заместят тези, направени в административното производство. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства. За пълнота на изложеното следва да се има предвид също така, че вконкретния случай в обстоятелствената част на заповедта е посочено, че процесният строеж се явява пристройка към сграда с идентификатор 07079.618.46.1, ведно с входното предверие, а в разпоредителната част на заповедта е наредено премахването на незаконен строеж Пристройка към сграда с идентификатор 07079.618.46.1. Следователно, описанието на строежа в обстоятелствената част на акта създава съмнение относно предмета на премахване - дали в него се включва и входното предверие, като този неясен предмет препятства и да се определи обемът на разпоредения за премахване обект. Предвид изложеното, съдебното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отмени като незаконосъобразна оспорената заповед. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,