Решение № 4199 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2012 г.

Решение № 4199 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 267, ал. 8 от Изборния кодекс /ИК/. Образувано е по касационна жалба на Ибрахим Али Палев, подадена чрез упълномощен адв. Богоева, против решение № 157 от 06.02.2012 г., постановено от Административен съд - Благоевград, по адм. д. № 44/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Чуклева и адв. Богоева се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касационния жалбоподател съдът е нарушил водещия принцип при обжалване на изборните резултати - принципът на мандатната релевантност, изискващ при установяване по несъмнен начин на допуснати съществени нарушения на изборния процес, те да биха могли да доведат до различни от вече отчетените изборни резултати. Касаторът развива подробни съображения за законосъобразност на проведения избор за кмет на община Белица и оспорва изводите на първоинстанционния съд по отношение на наличието на особени мнения на членовете на СИК № 7 и жалби и възражения относно гласуването в тази секция. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и необосновано и да реши спора по същество с потвърждаване на оспорения изборен резултат. Ответникът - Общинска избирателна комисия - Белица не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Хасан Мустафа Илан оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Арнаудов, който пледира за отхвърляне на касационната жалба, тъй като съдът се е съобразил изцяло с указанията на касационната инстанция, които по тълкуването и прилагането на закона са задължителни. В съдебно заседание излага аргументи в подкрепа на становището си за оставяне в сила на атакуваното съдебно решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото изложените от първоинстанционния съд правни изводи не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Съдът неправилно се е позовал в решението си на наличието на 9 бр. жалби и е изложил необосновани изводи за неистинност на протоколите на СИК от 5 до 16 по отношение на обстановката, при която е протекъл изборът. Според участващия по делото прокурор неправилното отчитане на част от бюлетините също не рефлектира върху крайния изборен резултат. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 267, ал. 8 от ИК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 157 от 06.02.2012 г. по жалба на Хасан Мустафа Илан, издигнат от КП "ЕВЕТ за Белица" е обявен за недействителен избора на Ибрахим Али Палев, издигнат от ПП "ДПС" за кмет на община Белица, проведен на 30.10.2011 г., изборният резултат от който е обявен с решение № 116/31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - Белица. Със същото решение ОИК - Белица е осъдена да заплати разноски на Хасан Мустафа Илан в размер на 400 лв. За да достигне до този резултат Административният съд - Благоевград е обсъдил всички възражения и оплаквания, инвокирани с жалбата на Хасан Мустафа Илан и е приел, че твърденията за присъствие в изборните помещения на по-голям от допустимия от ИК брой застъпници, допускане до гласуване с документ за самоличност с изтекъл срок на валидност и присъствие на странични лица на по-малко от 3 м от избирателната кабина, когато в нея е имало избирател, са бланкетни и не се подкрепят от събраните по делото доказателства. В мотивите на обжалваното съдебно решение е извършена преценка за броя на действителните и недействителните бюлетини, подадени за двамата кандидати на втория тур на изборите за кмет на община Белица и е установено, че общият брой на действителните бюлетини, подадени за кандидата Ибрахим Палев е 3170, а общият брой на действителните бюлетини, подадени за Хасан Илан е 3070, тоест налице е разлика от 100 действителни гласа в полза на избрания кандидат за кмет, с която не се променя обявения изборен резултат. Първоинстанционният съд обаче е обявил оспорения избор за кмет за недействителен, защото е преценил, че останалите доводи за допуснати нарушения в изборния ден съвпадат с описаните нарушения в особеното мнение на петима членове от СИК № 7, с. Краище. В обжалваното съдебно решение е прието, че приложеното особено мнение е относимо към Протокола на СИК в избирателна секция № 7 за избиране на кмет на община Белица на 30.10.2011 г. и то е изготвено по реда на чл. 212, ал. 3 от ИК. Административният съд - Благоевград се е позовал на свидетелските показания на свидетелите Джамбазки, Реджеп и Въчев и на подадени жалби от граждани до ОИК - Белица за допуснати тежки нарушения при провеждане на избора в избирателна секция № 7, с. Краище, изразяващи се в гласуване в нарушение на закона на лица с придружители, за отправяне на заплахи към членове от избирателната комисия и за предизборна агитация от ПП "ДПС" пред изборните помещения. По отношение на протокола на СИК № 7 е констатирано, че към него са приложени пет особени мнения от мнозинството от членовете на комисията, от които е изведено заключение, че те не са съгласни с отразените в протокола данни, тоест по-скоро липсва протокол за обявяване на изборен резултат, съгласно който в спорната изборна секция № 7 за избрания кмет са отчетени 618 действителни гласа, а за Хасан Илан - 183 действителни гласа. В обобщение на изложеното първоинстанционният съд е решил, че описаните нарушения на ИК водят до недействителност на избора на кмет на община Белица, защото множество гласоподаватели от с. Краище са били лишени от възможността спокойно и лично да упражнят правото си на глас и е станало невъзможно да се извлече действителната воля на 801 избиратели от с. Краище при проведените местни избори. Настоящият съдебен състав не споделя становището на Административен съд - Благоевград и счита, че обжалваното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3, предложение първо от АПК, тъй като е постановено при съществени нарушения при тълкуването и прилагането на материалния закон. Това е така, защото е безспорно установено, че при първоначалното разглеждане на делото Административният съд - Благоевград с решение № 1793 от 24.11.2011 г. е потвърдил решение № 116/31.10.2011 г. на ОИК - Белица. Това съдебно решение е отменено от Върховния административен съд с решение № 867 от 17.01.2012 г. по адм. д. № 16489/2011 г., с което делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на указания, дадени в мотивите на съдебното решение. Настоящият съдебен състав констатира, че задължителните указания до първоинстанционния съд са следните: "При повторното му разглеждане съдът следва да провери истинността на протокол № 7 на СИК, основателността на твърденията за нарушения на административнопроизводствените правила, посочени в петте пункта на особеното мнение на 5-мата членове на тази СИК, с цел установяване на действителния вот в тази СИК и да осъществи законосъобразно отчитане на действителните, респ. недействителните бюлетини при съобразяване с критериите в разпоредбата на чл. 225, ал. 2, 3 и 4 от ИК". Твърденията на процесуалния представител на Хасан Мустафа Илан за задължителност на останалата част от мотивите на отменителното решение, включваща фактически констатации и правни заключения не се споделя от настоящия съдебен състав, защото по силата на чл. 224 от АПК при повторното разглеждане на делото от първоинстанционния съд са задължителни само указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона. Ако се възприеме становището, че касационният съдебен състав е установил със своето решение № 867 от 17.01.2012 г. по адм. д. № 16489/2011 г. основателност на оплакванията за наличието на нарушения при провеждане на оспорения избор, водещи до неговата недействителност, в тази хипотеза Върховният административен съд е следвало да реши спора по същество по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК. Това не е така, защото касационният съдебен състав е установил нарушения на съда при разглеждане на делото и при формиране на правните му изводи, поради което е върнал делото за ново произнасяне и е дал три групи задължителни указания, а именно: 1./ Да се провери истинността на протокола на СИК № 7; 2./ Да се провери основателността на твърденията, вписани в особеното мнение на 5-мата членове на СИК № 7, за да се установи действителният вот на избирателите; 3./ Да се извърши законосъобразно отчитане на действителните и недействителните бюлетини съобразно изискванията на чл. 225, ал. 2, 3 и 4 от ИК". При така конкретизираните задължителни указания Върховният административен съд, четвърто отделение, счита, че те са изпълнени, доколкото първоинстанционният съд е осъществил проверките, които са му разпоредени, но в конкретния случай изведените от първоинстанционния съд правни изводи не съответстват на събраните по делото доказателства и на императивните норми на ИК. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че при новото отчитане от съда на действителните и недействителните бюлетини, избраният кандидат за кмет Палев е получил 3170 действителни гласа, а кандидатът Хасан Илан - 3070 действителни гласа. Този извод е правилен и е в съответствие с изискванията на чл. 225, ал. 2, 3 и 4 от ИК, както и с влезлите в сила решения на ЦИК № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. с приложение № 1 и № 1403/ПВР/МИ от 28.10.2011 г. Следователно, въпреки установените несъответствия с преброяването на действителните и недействителните бюлетини от избирателните комисии, те не се отразяват на крайния изборен резултат при наличието на установена разлика от 100 действителни гласа в полза на избрания кандидат за кмет. Настоящият съдебен състав счита, че при изпълнение на другите две указания, дадени с касационното решение първоинстанционният съд е допуснал неправилно тълкуване и приложение на нормата на чл. 212, ал. 3 от ИК, като е приел, че подписаният документ от петима членове на СИК № 7 представлява особено мнение и е неразделна част от протокола на тази СИК за избиране на кмет от 30.10.2011 г. По силата на нормата на чл. 212, ал. 3, изречение второ и трето от ИК, член на секционна избирателна комисия, който не е съгласен с отразеното в протокола, го подписва с особено мнение, като посочва в какво се изразява особеното мнение и мотивите за него се излагат в писмена форма на отделен лист. Следователно за да съответства на законовите изисквания особеното мнение е необходимо да отговаря на две кумулативно формулирани от законодателя изисквания: 1./ Протоколът да е подписан с особено мнение 2./ Да са приложени мотивите на особеното мнение в писмена форма на отделен лист. При липса на едно от посочените условия, не може да се приеме, че е налице "особено мнение" по смисъла на ИК. В конкретния случай посочените изисквания не са осъществени, защото спорният протокол на СИК в избирателна секция № 7 за избиране на кмет на община на 30.10.2011 г. не е подписан с особено мнение от нито един от членовете на тази СИК. Този правнорелевантен факт се установява по безспорен начин от текста на горепосоченият протокол на СИК № 7, тъй като при нито един от подписите на председател, зам.- председател и членовете на СИК не е отразено подписване с особено мнение - липсва вписване "О. М." пред някой от подписите, което да обективира изискуемото подписване на протокола с особено мнение. Наличието на особено мнение не е отразено и в отделната графа от протокола, озаглавена "Брой на приложените жалби, възражения, заявления, особени мнения и решения по тях, представляващи неразделна част от този протокол" - вписано е с думи и с цифри "Нула" и "0". При това положение следва да се приеме, че спорният протокол на СИК № 7 не е подписан с особено мнение. По отношение на второто изискване на закона - да са приложени мотивите на особеното мнение в писмена форма на отделен лист, Върховният административен съд намира, че също не е налице. Това е така, защото кандидатът за кмет Хасан Мустафа Илан и първоинстанционният съд са се позовали на написано на отделен лист особено мнение, подписано от петима членове на съответната СИК № 7, но този документ не съдържа вписана дата на съставяне и подписване и в него не е отразено дали се отнася до избор на кмет на община Белица или за избор на президент и вицепрезидент, както и за кой тур от изборите се отнася. Върховният административен съд вече има практика по идентичен казус, по който е решено, че няма изложено особено мнение - в решение № 951 от 19.01.2012 г. по адм. д. № 16016/2011 г. Върховният административен съд, четвърто отделение, е приел, че особеното мнение на член на комисията не е отразено при подписването на протокола, то не съдържа и дата и не е ясно кога е било оформено и не може да бъде преценявано дали съдържа данни за извършено нарушение на изборния процес, тъй като не е съставено по предвидения в ИК ред. Настоящият съдебен състав споделя това становище и счита, че липсва основание за отклоняване от тази съдебна практика и с оглед предвидимостта на съдебните актове, тя следва да бъде възприета. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че спорният протокол на СИК № 7 не е подписан с особено мнение, съответстващо на императивните изисквания, визирани в чл. 212, ал. 3 от ИК. При това положение настоящият съдебен състав намира за незаконосъобразен извода на първоинстанционния съд за липса протокол за обявяване на изборен резултат от СИК в изборна секция № 7, с. Краище. Освен това, съдът намира, че решението на Административен съд - Благоевград неправилно е аргументирано с девет броя жалби, спрямо които е прието, че са подадени в хода на изборния ден и чрез тях е обоснована неспокойна обстановка и закононарушения, водещи до опорочаване волята на избирателя в избирателна секция № 7. От входящите номера, поставени на жалбите е видно, че осем от тях са подадени след приключване на изборния ден и на следващия ден. Само върху една от жалбите, която е подадена от Камелия Каписъска е отразено, че е входирана в 17 ч. на 30.10.2011 г. и по нея е извършена незабавна проверка и нарушението е отстранено - показаната бюлетина е оформена като недействителна от председателя на СИК № 3. Не съответства на събраните по делото доказателства заключението на първоинстанционния съд, че ОИК - Белица няма произнасяне по постъпилите при нея жалби, тъй като от приетите по делото доказателства от стр. 153 до стр. 157 от адм. д. № 841/2011 г. е видно, че са взети писмени решения по жалбите, които са изпратени по компетентност на Районна прокуратура - Разлог и на Административен съд - Благоевград, защото са постъпили след приключване на изборния ден, поради което ОИК няма как изпълни задълженията си, регламентирани в чл. 185 от ИК за отстраняване нарушения. В случая е от правно значение обстоятелството, че в нито една СИК не е постъпил сигнал и не е констатирано наличието на нарушения при провеждането на втория тур на изборите за кмет на община Белица в рамките на изборния ден 30.12011 г., поради което такива не са отразени в протоколите на СИК, не е преустановявано гласуването и не е търсено съдействието на органите на МВР. По отношение на свидетелските показания, които са мотивирали първоинстанционния съд да приеме, че изборната обстановка е била тежко опорочена, настоящият съдебен състав не възприема изводите, изложени в обжалваното решение. Тезата на Административен съд - Благоевград е, че са допуснати съществени нарушения при провеждане на избора в избирателна секция № 7, с. Краище, изразяващи се в гласуване в нарушение на закона на лица с придружители, отправяне на заплахи към членове от избирателната комисия и за предизборна агитация от ПП "ДПС" пред изборните помещения. Това становище е обосновано с показанията на изслушани трима свидетели Джамбазки, Реджеп и Въчев, които са разпитани по искане на кандидата за кмет Хасан Мустафа Илан. В случая първоинстанционният съд е обсъдил едностранчиво фактите, без да разгледа и обсъди в решението си свидетелските показания на другите трима свидетели, разпитани по искане на избрания кмет на община Белица, според които обстановката при гласуването е била нормална и спокойна. При анализиране на показанията, дадени от Джамбазки, Реджеп и Въчев съдебният състав не е съобразил обстоятелството, че последните двама са заявили, че са гласували в други секции - Въчев в секция № 8, а Реджеп в секция № 5, поради което няма как да представят лични впечатления и достоверна информация за начина на гласуване и за обстановката около спорната изборна секция № 7, относно която в обжалваното съдебно е прието, че има жалби и особено мнение от членове на СИК. При това положение следва да се приеме, че единствено в свидетелските показания на Усни Джамбазки се съдържат твърдения за допуснати тежки нарушения, които обаче не се потвърждават от останалите трима разпитани свидетели - Бекир, Шольов и Атип. В случая първоинстанционният съд е следвало да съобрази и това, че свидетелят Усни Джамбазки е застъпник на кандидата за кмет Хасан Мустафа Илан, който факт създава съмнение относно неговата обективност с оглед функцията му и ангажираността му в изборната кампания на Хасан Мустафа Илан. От съществено значение е и обстоятелството, че към настоящия момент не е установено по надлежния ред престъпление или административно нарушение, които да обосновават касиране на проведения избор на втори тур за кмет на община Белица. Като е достигнал до обратните изводи, първоинстанционният съд е произнесъл незаконосъобразно и неправилно решение, което страда от визираните по-горе пороци, съставляващи нарушения при установяване на фактическата обстановка и при формиране на правните заключения от съда. Те в своята съвкупност изискват отмяна на атакуваното съдебно решение и вместо него решаване спора по същество с отхвърляне на подадена жалба от Хасан Мустафа Илан и потвърждаване на процесното решение № 116/31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - Белица. На основание на горното и на чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение