Решение № 16624 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2070/2019 г.

Решение № 16624 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2070/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Мирково, чрез процесуалния му представител адв. Стамов, срещу решение № 1283 от 19.12.2018 г. по адм. дело № 987/2018 г. на Административният съд София област, с което е отменена Заповед № 181 от 19.07.2018 г. на кмета на община Мирково, с която на основание чл. 195, ал. 5 от ЗУТ е наредено да се извърши принудително премахне ореха, посаден в УПИ IX – 37, кв. 29 по регулационния план на с. Буново, като неподходящ по местонахождение, собственост на О. Марковски и С. Марковски. В касационната жалба се твърди на първо място недопустимост на оспореното решение като постановено по недопустима, просрочена жалба. Алтернативно се твърди неправилност на оспореното решение, като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, тъй като твърди, че при издаване на оспорената заповед за спазени административно производствените правила като жалбоподателите са били уведомени за започналото административно производство, както и при спазване на материалния закон, тъй като посочва за неприложими в случая нормите за опазване на земеделското имущество, на които се е позовал първоинстанционния съд. Иска оспореното решение да бъде обезсилено, алтернативно отменено. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът О. Марковски изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът С. Марковски не се явява и не се представлява в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК по пощата, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АССО е приел, че оспорената е издадена от компетентен орган, но при нарушение на изискванията за форма и мотивираност и при допуснати нарушения на административно производствените правила от категорията на съществените, като не е спазена процедурата по чл. 196, ал. 2 от ЗУТ, тъй като назначената комисия не е изслушала заинтересованите страни – оспорващия, както и тъй като няма данни другият собственик въобще да е бил уведомяван за производството. Приел е, че оспорената заповед е и материално незаконосъобразна, тъй като не са установени фактическите основания и наличието на законовите изисквания за издаване на заповедта. Приел е и че заповедта не е съобразена със закона за опазване на селскостопанското имущество (ЗОСИ), в чл. 24 на който е предвидена особена защита на ореховите дървета, като по Наредба № 1, ДВ бр. 52 от 1976 г. е предвиден специален ред за установяване на предпоставките за отсичане на дървета, особена ценност за селското стопанство, между които и ореховите. Поради това е стигнал до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Решението е правилно. На първо място неоснователно е възражението за недопустимост на оспореното решение като постановено по недопустима, просрочена жалба. Най – напред самият административен орган не е представил доказателства за това кога оспорената заповед е връчена на адресатите си, което е в негова тежест за доказване. При твърдението на жалбоподателя, че е уведомен за заповедта на 12.09.2018 г. и представени доказателства за подаване на жалбата в срока по пощата, а именно на 26.09.2018 г., то е правилен изводът на съда, че жалбата е подадена в срок. Оспореното решение на АССО е постановено при правилното приложение на закона. От доказателствата по делото и от текста на оспорената заповед безспорно се установява, че същата е издадена на основание чл. 195, ал. 5 от ЗУТ, като в диспозитива, а и в мотивите е записано, че е установено неподходящо по местонахождение насаждение - орех. Разпоредбата на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ предвижда, че "Кметът на общината може да задължи със заповед собствениците на заварени или търпими строежи да премахнат, преобразуват или ремонтират неподходящи по местонахождение, разположение, вид и материали огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и други обекти по чл. 151, ал. 1, временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения, както и да извършат необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите". В настоящия случай е правилен извода на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед. На първо място нормата на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ предвижда възможност кмета на общината да задължи собствениците да премахнат неподходящите по местонахождение обекти, изброени в разпоредбата, а с оспорената заповед е наредено принудителното премахване на ореха, като по този начин е налице несъответствие между посоченото правно основание и диспозитива на заповедта, тъй като кмета в този случая не е оправомощен да нарежда принудително премахване на насаждението. Освен това посочената норма на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ се намира в глава тринадесета, раздел III"Премахване на негодни за ползване или застрашаващи сигурността строежи". Целта на закона е да задължи собствениците на обекти да полагат грижата на добър стопанин за тях и при неизпълнение на това задължение и при определени условия да ги задължи да ремонтират или премахнат обектите. Мярката по премахване по този ред е крайната такава, а в случая не се установява спорният орех да е в лошо състояние или изгнил. От преписката се установява, че част от клоните му попадат над съседния двор и съответно над къщата в съседния двор, като в този случай за кмета, както и за съседа, в чиито двор попадат клоните от спорния орех, е била налице възможността за издаване на разрешение по чл. 52 от Закона за собствеността (ЗС) за премахване на клоните, попадащи в съседния двор. Не се установява от доказателствата обаче крайната нужда, която има предвид разпоредбата на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ по премахване на ореха, особено при наличието на особената законова закрила на трайните насаждения. В тази връзка е неоснователно възражението на касатора за неправилност на извода на съда за неприложимост на ЗОСИ и Наредба № 1 за опазване на селскостопанското имущество (ДВ бр. 52 от 1976 г.). това е така, тъй като чл. 34 от ЗОСИ допуска особена закрила на ореховите насаждения, като във чл. 2, т. 4 от закона закрилата се разпростира и върху орехови дървета и в урбанизираните територии, като такъв извод може да бъде направен и от разпоредбите на чл. 10 и 11 от Наредба № 1 за опазване на селскостопанското имущество. Правилно в тази връзка съдът е приел, че в случая при издаване на оспорената заповед не са съобразени посочените разпоредби от Наредба № 1 за ОСИ, тъй като там са предвидени специалните условия, при наличието на които е допустимо премахване на изброените в тези разпоредби видове насаждения, между които и ореховите, а обстоятелства от визираните в тези разпоредби, например изсъхналост, установено по точно определен ред и период, или регулационна нужда или такава за изграждане на пътища и т. н., не са установени. Най-накрая правилен е извода на съда, че е налице нарушение на чл. 196, ал. 2 от ЗУТ, която норма е императивна и изрично предвижда, че следва да бъдат изслушани всички заинтересовани страни и то при всяко установяване, както и че изслушването следва да е преди съставянето на констативния протокол. Т. е. съгласно тази норма уведомяването на страните, което не е сторено и по отношение на единия от тях, не е достатъчно за изпълнение на условието на закона за изслушване на заинтересованите страни. В настоящия случай това не е направено, което се отразява на правото на защита на адресатите на заповедта и съответно е нарушение от категорията на съществените. Оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,